医疗侵权过错及其因果关系再研究(3)

　　在前面所举的李某诉某医院医疗损害责任纠纷案中，如果原告复印的病历等资料可初步证明被告医生在未确诊患者是否具有PCI支架置入指征的情况下实施了该手术，法官就可能形成该手术是导致患者死亡主要原因的心证（因未做尸检无法确证死因）。此时，被告就应举证（比如通过司法鉴定）证明即使存在以上违反诊疗规范的情况，但该手术与患者死亡之间并无因果关系；如果被告不能证明，则应承担相应的医疗损害责任。该案审理的实际情况是，被告申请司法鉴定，最终确认被告医生对手术指征及风险的判断不足，与患者死亡有30%的因果关系。

　　（二）关于《侵权责任法》第五十八条之规定

　　前面已提到，有观点认为只要医疗机构的行为具有本条规定的三种情形之一，即可依据本规定推定医疗机构存在过错，同时推定因果关系成立，进而可直接认定医疗机构承担侵权责任。这样的理解是否符合本条规定的意旨呢？答案应当是否定的。

　　首先，从文义上看，本条规定的条文表述是：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错”.这里的“推定”在“因”之后，也就是说，“损害”与“下列情形之一”存在“因”的关系，才能开始“推定”，无“因”则无“推定”。所以，从文义上无法读出本规定有推定因果关系存在的意旨。其次，结合《侵权责任法》第六十六条来看：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”该条规定意味着《侵权责任法》对因果关系举证责任倒置采用了列举式规定，同时也明确了在本法没有规定的地方不得进行举证责任倒置。最后，前文中已指出，《侵权责任法》（草案二次审议稿）第五十九条在审议中被删除，体现了立法者不赞同把医疗侵权因果关系的证明责任倒置给医方的“一刀切”做法.此举也意味着当医疗机构具有本条规定的三种情形之一时，必须先证明这些行为与损害之间具有因果关系，才能推定行为具有过错。

　　根据以上论证，笔者进一步认为：当医疗机构的行为具有《侵权责任法》第五十八条所规定的三种情形之一时，需先认定行为与损害后果之间的因果关系事实。但是，在认定时不能进行因果关系推定，只能依民事诉讼法的证据制度来稳妥处理。具体而言，当医疗机构具有五十八条所规定的三种情形之一时，仍然应当按照一般举证规则由患者对因果关系存在负初步的举证责任。当属“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”情形时，如依一般常识判断这种情形足以导致损害产生。则认定因果关系成立，但允许医疗机构反证。当属“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”或“伪造、篡改或者销毁病历资料”时，如依据其余客观病历资料通过鉴定等方式能够确认因果关系要件事实时，则由患者申请鉴定或法院依职权进行司法鉴定。如因病历资料缺失或不客观导致无法鉴定时，可参考德国法上的妨碍证明规则对相关事实进行认定。所谓“妨碍证明”，一般是指当不负举证责任的人，因其故意或过失违反义务行为（包括不作为），使原本负有举证责任的当事人无法获知不易提供证据时，在事实认定上，对于被妨碍当事人的主张作有利其之调整。“妨碍证明”理论在德国的判例和学说中已得到肯定，以应对具有高度专门技术性的新型诉讼，解决只有加害人一方具备专门知识所产生的当事人间“武器不对等”的不合理现象。比如德国《民事诉讼法》第四百四十四条规定：“当事人之一方意图妨碍相对人之使用，毁灭该文书或使其不堪使用时，相对人就该文书之性质及内容之主张，得视为已证明。”事实上，在医疗损害纠纷案件中，患者就病历的真伪、缺失等提出的问题相当多，笔者所在审判庭近三年受理医疗损害纠纷案件52件，审理中患方提出复印病历不全，病历存在伪造、添加、记录不客观等问题的比例高达73%，这给司法鉴定、认定案件事实等都造成了极大的困扰。因此，当医方对上述问题不能给予合理解释或经文书、痕迹司法鉴定等确认上述问题存在时，法官即可根据患方所提出的基础病历等证据确认患方所主张的事实存在，这些事实就包括医方的过错及与损害之间的因果关系。

　　如前所举的原告王某诉被告某医院医疗损害责任纠纷案，被告医生在给患者实施心脏起搏器植入术时确实未经过医疗行政部门的资质评审，但在2007年相关评审规定出台前，各具备心脏起搏器植入术设备条件的三甲医院大多在做相关手术。因此，从原因力上看，不能确认未经过资质评审做此类手术的违规医疗行为就一定会导致患者死亡，此时，原告仍需要通过司法鉴定等进一步举证证明被告的医疗行为与患者死亡之间有因果关系。该案处理的实际情况是，原告申请司法鉴定，但因未做尸检，鉴定机构不予鉴定。医方所提供的病历资料单方记录已告知患者家属尸检的必要性，但原告方举出证人证言证明医方当时并未告知，故认定医疗行为与患者死亡之间有一定的因果关系。

　　五、结语

　　医疗行为是否存在过错，该医疗行为与损害之间是否存在因果关系，这两个法律要件事实的判定在医疗纠纷案件的处理中无疑处于最核心的地位：同时，也由于医疗行为高度的复杂性、专业性，导致相关法律要件事实的判定极为复杂。可以说.这正是医患矛盾持续激化、医疗案件处理难度大的重要原因。《侵权责任法》通过专章对医疗损害责任进行规定，体现了国家对相关问题的高度重视。但是，如果对相关法律规定的理解出现偏差，无疑会让这些法律规定落空。鉴此，在该法的理解适用中必须明确：其一，过错与因果关系的举证责任应遵从“谁主张.谁举证”的一般原则；同时，考虑到患方在医疗信息掌握、证据收集方面的弱势地位，可适度降低患方举证的证明程度。其二，该法针对医方行为所规定的过错推定，不能理解为同时包含了因果关系的推定。因果关系的认定仍然只能依据民事诉讼法的证据制度来确认。

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