医疗侵权过错及其因果关系再研究(2)

　　这一类观点的主要理由，是认为《侵权责任法》第五十四条与《证据规定》第四条第八款并不冲突。《证据规定》第四条第八款是对医疗机构的过错问题及医疗行为与损害后果之间的因果关系问题在证明责任上的规定，而《侵权责任法》第五十四条仅规定了医疗机构承担侵权责任的三个构成要件，并未对证明责任进行分配，两条规定可以同时适用，即依据《侵权责任法》第五十四条认定医疗机构责任的构成要件，依据《证据规定》第四条第八款认定构成要件的证明责任由谁负担。

　　（二）在对《侵权责任法》第五十八条规定的适用理解上还存在较大争议

　　《侵权责任法》第五十八条的核心是过错推定：但实践中有观点认为，只要医疗机构具有该条规定的三种情形，即推定医疗机构存在过错，进而可直接认定医疗机构承担侵权责任。同样是笔者所承办的另一案例——原告王某诉被告某医院医疗损害责任纠纷案，原告之夫因慢性充血性心衰、心源性哮喘、心动过缓、Ⅲ度房室传导阻滞、高血压病三级极高危、AECOPD、肺部感染等人被告医院就诊，被告对患者实施了心脏临时及永久起搏器植入术，出院后患者又因同类病情入另一家医院就诊，出院后患者又因同类病情再入被告医院就诊，后经抢救无效死亡，未进行尸检。随后，原告以被告医院无心血管介入诊疗资质为由起诉，要求被告承担赔偿责任。诉讼中，原告坚持认为被告无资质属非法行医，依照《侵权责任法》第五十八条规定应当承担赔偿责任，并据此同样拒绝司法鉴定。事实上，原告的这一观点隐含一个重要结论，即在推定医疗机构存在过错的前提下，又直接推定了损害结果与医疗机构行为之间的因果关系。如果按照这样的理解，第五十八条就是对医疗过错和因果关系均进行了推定，因医疗机构不能对医疗过错事实进行反证，故也不能对因果关系事实进行反证。这样的理解往往导致相关案件在处理中，无论是进行司法鉴定、举证责任分配，还是诉讼调解，都面临非常大的困难，有必要从法理上予以厘清。

　　四、对相关问题的厘定

　　法律适用的前提是法律理解：法律理解出现分歧则需法律解释来化解，正所谓“法律的实施以解释过程为前提”。下文将从学理解释的角度分别对《侵权责任法》第五十四条、第五十八条进行解读，并在具体案例中对结论进行验证。

　　（一）关于《侵权责任法》第五十四条之规定

　　上文已述及，在该条规定的适用理解上，本文的观点是，患方要求医方承担医疗损害赔偿责任，应当初步证明医方有过错、患者受到损害、损害与医疗行为之间具有因果关系。与本文相异的观点是，该条文只规定了医疗机构承担侵权责任的三个构成要件，并未对证明责任进行分配，也就是说，“医疗行为与损害结果之间不存在因果关系以及医方不存在医疗过错”的证明责任仍然应当根据《证据规定》第四条第八款倒置给医方。哪一种观点更符合本条规定的意旨呢？下面从三个方面进行阐述。

　　首先，根据文义解释的基本要求，对条文的理解“原则上以通常平易的意义进行解释”。第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”可以看出在文义表达方面，该条文并无法律专业术语或概念理解上的歧义，文义所到达的边界确实是只规定了医疗机构承担责任的三个构成要件。但是，文义解释还要求“注意全文的意义联系地进行解释”。《侵权责任法》第六条第二款规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”可以看出该条规定作为《侵权责任法》归责原则的一般性条款，非常明确地告诉我们“推定行为人有过错”只限于“法律规定”，这其中的“法律”显然没有涵盖相关的司法解释——也就是说，除非有法律明确之规定，否则不能推定行为人有过错。据此，如果把第五十四条规定的文义边界限制在只规定了医疗机构承担责任的三个构成要件，那么这三个法律要件事实的举证责任又如何分配呢？如果按照前述第二种观点，依照《证据规定》由医疗机构对“医疗行为与损害结果之间不存在因果关系以及医方不存在医疗过错”承担举证责任，实质上是对医疗机构进行了过错推定，这与《侵权责任法》“推定行为人有过错”只限于“法律规定”的语境显然是不符的。此外，在《侵权责任法》制定实施前，解决医疗侵权案件的请求权基础是《民法通则》第一百零六条第二款，由于《民法通则》并未对过错推定作一般性条款规定，也未予以“法律保留”限制，因此，《证据规定》第四条第八款对医疗行为侵权作过错推定的规定，是符合当时的情势的。但是，随着《侵权责任法》的制定实施，该法在医疗侵权的专章规定中，以封闭列举方式对过错推定进行了规定，封闭列举即意味着排除，也就是说医疗机构具有所列之情形则可予以过错推定，列举之外的医疗行为均不得实施过错推定，这在事实上已经排除了《证据规定》第四条第八款在医疗行为过错推定上的适用。

　　其次，从历史解释的角度来看，侵权责任法（草案二次审议稿）第五十九条规定：“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系。”但是，在该“草案”的审议中，法律委员会建议删去该条规定，主要理由是考虑到“造成医疗损害的原因较为复杂，不少情况下由医务人员承担证明责任也有困难”，以及“因果关系证明规则可以由民事诉讼法的证据制度解决”。由于目前我国民事诉讼法证据制度中一般的举证规则是“谁主张，谁举证”，因此，患者如果以《侵权责任法》第五十四条作为请求权基础要求医方承担侵权责任，其首先要举证证明其损害与医疗行为之间存在因果关系。由此可以看出，法律委员会上述考虑的实质是鉴于医疗活动具有高度的复杂性、专业性和风险性，医疗侵权行为是一种特殊的民事侵权行为，医疗侵权法律关系也不同于一般的法律关系，其构成要素中的法律关系主体、客体和内容都有自己的特殊性，为平衡医患双方的诉讼地位，防止过度医疗和促进医疗科学的发展，不宜把医疗侵权因果关系的证明责任倒置给医方。同时还可以看出，立法者也不赞同在民事诉讼证据制度中采用特殊举证规则把医疗侵权因果关系的证明责任倒置给医方，这也在事实上排除了《证据规定》第四条第八款在医疗侵权因果关系上的适用。

　　最后，根据以上论述可以得出结论，即《侵权责任法》第五十四条并非只规定了医疗机构承担侵权责任的三个构成要件，它还蕴涵了该条规定在作为请求权基础时应当适用一般举证规则的意旨：同时，还应当考虑到“医疗诉讼中证据多在医方”“患者一方在接受治疗时可能处于无意识状态，无从了解医疗活动的情况”等客观实际，在“谁主张、谁举证”的证明程度上可参考德国法中的“表见证明规则”，以适度减轻患者的举证责任。表见证明规则又称为“大概的证明”，即法院利用一般生活经验法则，就一再重复出现之典型事象，由一定客观存在事实，以推断某一待证事实之证据提出过程。运用在医疗侵权案件中，患者对医疗过错及因果关系法律要件事实的证明只需达到让法官根据一般的医疗常识或经验法则即确信事实存在的心证程度即可。比如患者已经证明医疗行为的违规性，依一般医疗常识这种违规医疗行为足以导致损害产生：而如果医方要推翻这种推断，就必须提供证据证明特别事实的存在或者提出反证使推定事实处于真伪不明状态，以排除经验法则的适用、动摇法官的心证，否则，即可认定医方存在过错及医疗行为与损害之间存在因果关系。