境外投资中小股东参与公司管控及其权益保护问题

　　随着中国企业“走出去”步伐的不断加大，海外投资业务的形式也呈现出了多样性特点。其中，在投资海外目标企业所占股份占比方面，固然有中国企业期望的全额收购或大股比收购，如中海油2013年完成的收购加拿大能源企业尼克森流通中的全部普通股交易，但以小股东身份入股的方式也逐渐增多，例如自2010年以来中石化和中海油在美国科罗拉多州、怀俄明州、密歇根州、俄亥俄州和得克萨斯州的一系列页岩油气资产交易，均未超过目标资产权益的三分之一。针对中国公司可能进行的海外“小股权”投资，以及交易完成后处于“小股东”地位可能面临的公司管控和合法权益保护问题，本文运用综合分析法、比较分析法和案例分析法，初步分析了海外投资中小股东参与公司管控及其权益保护问题，希望能对中国企业的海外投资业务有所助益。

　　一、小股东参与公司管控及其权益保护的常见条款与手段

　　除法律（如公司法、证券法等）赋予所有股东的一般性权力/权利外，根据公司形式（有限责任公司、股份有限公司、合伙企业等）、组建方式（发起设立、募集设立、并购、合资等）等因素的不同，对于海外投资中小股东的保护还可能会具体表现在股东协议、合资协议、股权购买协议、公司章程或公司治理机构议事规则等法律文件之中。虽然不同国家、不同法域、不同类型的公司，其公司治理结构会有所差异，但一般情况下，小股东在参与公司管控及权益保护方面都有如下常见的权利保护约定条款，是必须重视的。

　　其一，分红权（righttodividends）。即在公司盈利分红时，小股东有按照其持股比例要求分红的权利。为避免大股东恶意不分红，也可以事先约定当公司盈利达到一定水平时，刨除法定及约定提留，公司必须进行分红。

　　其二，知情权（righttoinformation）。主要是获知和阅读公司有关经营信息、财务信息的权利，小股东可以查阅和审查有关会计、审计文件，或复印有关文件，或就相关事项约谈公司有关董事、高管，并应被告知公司有关最新发展情况。

　　其三，反摊薄权（anti-dilutionright）。反摊薄权的实质意义在于保证小股东不会因公司增资扩股而导致其持有的股权比例减少。例如在合资行为中，在合资协议或股东协议中约定，在合资公司发行新股时，小股东有按照其持股比例购买新股的权利；或向所有股东发行的价格都应当是公允价格；或发行新股必须经所有股东同意；或者是在新股发行后一段时间内，小股东有向大股东购买已发行的新股至其原持股比例的选择权等。

　　其四，优先购买权（rightoffirstrefusal）。公司行为多数情况下也是人的联合，特别是合资行为，合资公司的股东大多不愿意第三方随意参与进来。为此，如某一股东欲向第三方出售其所持股份，则往往赋予其他股东在同等条件下有优先购买待出售股份的权利。与此相关的还有优先报价权（rightoffirstoffer）等。

　　其五，随售权（tag-alongright）。即如大股东出售公司股份，则小股东有随着大股东以同等条件出售所持股份的权利。与随售权对应的是大股东的领售权（drag-alongright），即大股东出售股份时强制小股东以同等条件跟随出售的权利。

　　其六，将股份卖回给公司或大股东的权利。在法律法规、股东协议、合资协议或公司章程中规定或约定的特殊情形出现时，小股东有按照法律规定或协议约定的价格或价格公式（多数为当时公允市场价）向公司或大股东出售其股份的权利。例如我国公司法第75条的规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。”

　　其七，控制权变更条款（changeincontrolclause）。当目标公司的经营者（往往是大股东）丧失对企业的控制权、管理权或经营权时，小股东有自由出售其持有的股权的权利，甚至可以无视大股东的优先购买权。

　　其八，起诉大股东的权利（righttoclaimagainstmajorityparty）。在大股东恶意损害公司或小股东利益时，小股东有代表公司或直接以自己的名义起诉大股东的权利。

　　小股东应依据股权合资、转让的相关协议以及以上常见的权利保护条款，并通过以下主要常见手段参与公司管控、保护自己的合法权益，主要包括：（1）在股东会中行使股东权利；（2）获得董事会及董事会下属委员会相应席位；（3）提名公司高级管理人员；（4）在公司决策重大事项时行使否决权；（5）约定小股东常见的权利保护条款（如分红权、知情权、反摊薄权、优先购买权、随售权、将股份卖回给大股东的权利、控制权变更条款、起诉大股东的权利及退出权等）；（6）规定大股东的竞业禁止义务，或大股东的利益冲突条款；（7）约定合理、有效的退出机制。

　　通过以上的分析，我们可以进一步提炼、归纳为“一个中心，两个基本点”：

　　“一个中心”就是小股东的重大事项决策参与权和否决权。这也包括两个方面，积极方面，指在股东会中行使股东权，或在董事会或其下属委员会中派驻代表等“积极管控权”；消极方面，主要是指在股东会或董事会及其下属专门委员会决策重大事项时，小股东可以行使否决权，即所谓“消极管控权”。

　　“两个基本点”分别指小股东在公司治理中的“人事权”和公司宪法性文件中保护小股东的“技术性权利保障条款”。人事权方面例如小股东提名公司部分高级管理人员的权利；技术保障条款则是指分红权、优先购买权等常见权利条款，以及大股东竞业禁止、小股东退出机制等法律技术条款。