浅析我国职务作品的著作权保护(2)

　　（一）委托作品与职务作品难以区分

　　所谓委托作品是指受他人委托或委托他人创作的作品，又称定作作品。委托作品和职务作品都有按照委托人或单位意志要求创作的意思表示，所以两者较易混淆，笔者认为两者主要有以下不同：

　　1.作品意志体现的主体不同：委托作品需要按照委托人的要求进行创作，体现的是委托人的意志，而职务作品是作者意志和其所在单位意志的共同体现。

　　2.创作人与单位或（委托人）关系性质不同：委托作品的作者和委托人是基于要创造的作品而建立的合同关系，二者往往只是临时合作，而职务作品的作者与所在单位是固定的、长期的劳动关系。

　　3.当委托人为法人或其他社会组织时，作者与单位或（委托人）关系结构不同：委托作品可以由单位以外的人完成，而职务作品则必须由本单位的人完成。

　　4.著作权的权利归属不同：委托作品的著作权归属主要通过委托合同约定，约定不明时才从法定，职务作品则主要通过法律规定，且多数权益通常都归单位所有。

　　（二）一般职务作品与特殊职务作品界限模糊

　　我国《著作权法》对特殊职务作品的界定如下（有合同事先约定的在此不予论证）：

　　1.主要是利用法人或者其他组织的的物质技术条件创作。

　　2.作品的责任由法人或者其他组织承担。

　　根据《实施条例》第11条的解释，物质技术条件，是指为公民完成创作专门提供的资金，设备或者资料。但这一表述过于笼统，几乎所有的职务作品在创作过程中都会用到单位的物质技术条件，而是否是“专门”提供更难以辨别，故这一要件难以为特殊职务作品“正名”。

　　而作品的责任由法人或其他组织承担这一要件也显得本末倒置。根据权利与义务的一致性原则，权利是义务的基础，倘若该作品的著作权主体为单位，那么单位理应承担相应的义务与责任，但不能说单位承担了责任，就成为了著作权主体，显然这一要件是有悖逻辑的。

　　（三）事实作者的权利被不合理分离

　　在特殊职务作品中，作者仅享有署名权，其他权利归单位所有，这一规定将署名权同作者应有的其他权利分离开来，作者就难以享受到其署名权带来的实际性利益，所谓的署名权也只能是聊胜于无。

　　（四）《实施细则》关于职务作品之规定与《著作权法》不完全对应

　　《实施细则》第12条规定：职务作品完成两年内，经单位同意，作者许可第三人以与单位相同的使用方式使用作品所获报酬，由作者与单位按约定的比例分配。而《著作权法》第16条的规定，实际上是将职务作品分为了一般职务作品和特殊职务作品，在特殊职务作品中，作品的实质权利都属于单位，也就不存在作者经单位同意将作品许可他人使用，并获取报酬的情形。

　　（五）现行《著作权法》将著作权权益过多赋予单位

　　在一般职务作品中，虽然作者享有著作权，但对作者著作权的行使又做了诸多限制；在特殊职务作品中，只赋予了作者署名权，而将除署名权以外的其他权利都赋予了单位所有。这一规定使作品难以物尽其用，并且倘若单位不使用该作品，但无正当理由也不同意他人使用还会损害作者的潜在利益，打击作者创作的积极性。

　　四、我国职务作品著作权保护制度的完善

　　通过以上分析，我们可以发现，职务作品的著作权保护的核心问题就是在个人利益与单位利益之间的权衡。在此笔者将从著作权立法方面提出以下建议：

　　1.对委托作品出台更细化的司法解释。现行《著作权法》对委托作品的规定较为简单和散乱，缺乏系统的归置，应当结合实践经验，出台细化的司法解释，以便同职务作品区分。

　　2.建议取消特殊职务作品的区分规定。现行《著作权法》关于两者的区分规定本就无甚意义，且这一规定已成为了当下职务作品著作权保护的桎梏。根据现在国内学者对于职务作品著作权保护的研究和司法实践来看，很难为其区分提出合理的界定。倘若取消该区分，提出一个通用规定，就可不再为其辨别而困惑。

　　3.在职务作品著作权保护制度中优先采取合同约定原则。改革开放以来，我国各种形式的作品的创作正处于百花齐放的峥嵘景象，采用书面合同来具体约定双方的权利义务、著作权归属等事项的方式已经流行开来，为多数作者所接受，并取得了良好效果，我国立法应予采纳。但应注意，此修改须对双方没有约定或约定不明的情形作出妥当的规定。