环境立法政策化探析(2)

　　（一）立法规范性缺失

　　通过正式立法程序制定的法律，根据法律本身的性质和功能，应具有规范性的效力，即确定力、拘束力和执行力。这种法律依其本性应当具有的规范性，确保了法律的可实施性。反言之，立法实施性不足，实质就是法律规范性三种效力的缺失。因此，归根结底，立法的实施必然与立法的内容和形式有直接关联。据此，则《循环经济促进法》的实施性不佳，定是其在作为立法的方面，丧失了应有品性和特征，使其难以发挥规范性效力。

　　首先，立法内容制度存在缺口。普遍认为，《循环经济促进法》存在许多难以贯彻落实的阻碍，如法规衔接配套不足等。[9]事实上，这些阻碍，早在该法订立之前就有类似观点提出。[10][11]可见，该法订立前后，问题基本一致，立法存在明显缺口。

　　其次，立法对象和范围方面，面向工业化、城镇化立法的色彩突出，对于农村及民族地区关注不足。《循环经济促进法》，主要是面向城镇化地区和工业化单位制定的，对于农村的特殊情况和制度环境考虑得不足，“这部法律在全社会的实施存在着障碍”。[12]

　　复次，立法内容过于原则化，缺乏操作性。本年“中国循环经济发展论坛”“理念到行动——循环经济中的社会责任”的主题，侧面暗示了循环经济立法理念富足但行动缺乏的现状。[13]2008年循环经济立法法案审议时，为“粗一点，原则一点”之计，特增加“促进”二字，说明该法“并非是强制性的”这种非强制性即是缺乏操作性的意思。[14]

　　（二）法律政策化

　　凡物必有因，原因的背后，更有深层原因。我国制定出的循环经济立法，混淆了概念，将德日等法域中原本仅适用于企业生产的制度概念进行泛化，“涵盖过多不宜由其调整的社会关系”。[15]这种泛化和混淆，是有意而为的。一位来自发改委循环经济研究中心的专家道出了秘密：“不知道大家……会不会有一点失望的心态，因为说了半天，好像循环经济就是垃圾经济。”[13]

　　这种泛化混淆“导致中国循环经济促进法的许多制度安排与循环不相干，甚至超越了德国、日本把循环经济法限定于废弃物领域的做法，这不仅弱化了循环的制度功能，也不利于法律的协调与稳定”。[15]形成“内容比较空泛，像政策宣示”，进而导致“可操作性较差”的局面。[13]

　　对此类因于政策制定者制定公共政策的需要和目标，而干扰或影响法律制定过程，造成立法和法律本身掺杂过多政策因素的现象，本文称为“法律政策化”。那么，法律与政策到底有何区分呢？法律政策化之后，为何导致实施困境呢？

　　我们首先回答第一个问题，即法律与政策的区分。法律具有很强普遍性、专业性、技术性、规范性和实践性，需要经过系统专门的研习和践行，方可胜任和掌握。此外，法律应具确定力、拘束力和执行力的规范性效力，这是法律可实施性基础和条件。

　　政策——或公共政策——之于法律的区分，在于前者是由政府行政部门为因应特定公共问题，尤其集中于经济及社会管理领域，基于某种价值利益取向或目标，制定和实施的。公共政策一般具有较突出的目的性、情境性和时间性——针对特定时期内、特定环境下的特定问题出发的，如就业刺激政策、招商引资政策等，这与法律本身的普遍性差异很大。公共政策是在二战后“社会国”、“规制国”背景下，因政府职权和地位不断加强而大规模产生，标志着政府可以自主作为和对社会实施控制的领域。因此，可以简单地将政策视为政府决策或政治决策。政策也可以通过法律规范进行体现和实施，此时政策主要是强调内容和目的，而法律则侧重于形式和程序。

　　我国的公共政策具有许多本土条件。自古以来，我国政府的地位和作用便极为突出，集中表现长期对“政令”治国方式的依赖。所谓政令，主要就是由国家政治决策团体及政府组织机构指定和形成的公共政策以及有关命令，突出反映了国家领导决策团体和政府组织机构的意志。

　　从理性的形式看，公共政策彰显的是建构理性，即人运用自己的理性能力试图建构规则体系，以控制社会及自然的企图。而法律，从其作为规范性的形式而言，控制性和人为的目的性是较弱的，其主要是为提供规则体系，以引导、协调社会行动，且法律体现更多的地方性文化习惯和历史传统。

　　《循环经济促进法》体现的法律政策化，是导致其实施困境的根本原因。众所周知，法律虽然具有普遍的规范性，从其本性、目的和功能来说，是以具体明确的规则体系为归依的，应当具有规范性效力和操作性。正是立法者试图通过一个泛化抽象的循环经济概念，一劳永逸地解决经济社会中出现和面临的资源环境问题，过分注重在政策层面进行设计，忽视了法律本身的规范性、技术性、明晰性的要求，造成了立法目的、任务的混淆和泛化，出现了前文所揭的立法实施困境。

　　总之，法律与政策二者是相互区分的不同事物。政策不能主导，甚至取代法律，二者在性质、功能和价值上，具有很大差异。二者混淆造成法律政策化之后，带来了难以实施等严重后果。因此，为确保社会规制规范或计划的贯彻实施，政策必须与法律进行区分，切实尊重立法和法律本身的规律和要求。

　　三、政策法律化：必要性及方法路径

　　事实上，由于公共政策的大量出现和越来越重要的作用，政策作为一种重要的立法和法律规范性的来源，是不可改变的。实践中，我国常常首先通过制定公共政策，以政策的形式进行试验，待到经验和条件成熟后，再行制定立法。这种操作也是《立法法》第五十六条的体现。然而，如前文所示，我国由于诸多因素，政策常常干扰或主导法律，造成法律本身的弱化或虚化，出现法律政策化，以致不能有效实施。这就提出一个问题，即如何使政策向法律转化，但同时又不会危及法律本身的特性和功能。

　　（一）政策法律化的必要性

　　循环经济“从一开始就受到了党和国家领导人的高度重视”。[1]这反映了循环经济立法一直受到政治或政策性的主导和推动。循环经济的概念也同样受到政治话语或政策话语的影响。法律话语，则地位不是那么突出。这正是《循环经济促进法》被普遍认为政策色彩浓厚的原因。

　　但是，政治或政策性的循环经济的话语，主要起到了政治动员和感召效应，而非是法律话语所着力强调的规范性效力和可操作性要求。因此为了能够具有规范效力，获得实施，应当使政策话语“转化为具体的法律制度，或者说选择怎样的方法和路径来实现循环经济立法的观念，也是一个十分重要的问题”。[16]

　　但可惜的是，在循环经济立法中，满足于对循环经济在政治经济意义上的论证，忽视了从公共政策向法律进行转化的需要。