约束性辩论主义下法官释明权的范围与界限(2)

　　在审判实践中，由于法官释明权运用的尺度不一，使拟制自认产生了以下两种混乱情形，足见立法之粗陋：首先，拟制自认的释明标准不一。在不少案件中，拟制自认的范围被扩大解释即当一方当事人对对方当事人提出的不利于己的事实，做出“不知道”、“不清楚”的陈述时，法院往往会认定该方当事人的“不知”陈述是对此事实的承认。其次，拟制自认当事人的随意追复现象屡见不鲜。由于法官释明权的行使不到位，未明确告知拟制自认的法律意义及效果，导致拟制自认当事人在二审中随意否认自己已自认的事实。（三）关于诉讼请求的释明

　　《证据规定》第35条规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”

　　在审判实践中，法官往往不会积极援引释明权告知当事人可以变更诉讼请求，而是告知当事人先撤诉再另行起诉，若当事人坚持不撤诉则驳回其诉讼请求。此种操作方式有程序违法之嫌，但二审法院很少因为一审法官未行使释明权而撤销发回重审。《证据规定》对该释明的法律后果没有明确规定，导致法官不敢轻易使用。万一当事人在接受一审法官的释明后改变了其诉讼请求，在二审中却因一审法律关系认定错误而败了诉，那么该后果是由当事人承担还是由一审法官承担呢？当事人由于不懂法而迷信法官权威，却要承担败诉的后果，必将动摇司法的权威。也难怪法官不惜牺牲当事人的经济利益也不愿意行使释明权告知当事人变更诉讼请求。（四）关于时效的释明

　　《时效规定》第3条规定，“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”该条是对时效释明的禁止性规定。

　　在审判实践中，债务人由于不懂法没有主张时效消灭的抗辩，却主张时效消灭的法律后果或者在辩论中提出债权主张经过了一定的期间，法院是否应当帮助其明确是否在援引时效抗辩，还是应当选择沉默不语呢？对此，德国学者鲁道夫·瓦塞尔曼主张，“如果法官向当事人阐明了诉讼时效已过因此当事人有权拒绝履行所负担的给付，那么，对此不应当存在什么疑虑”。[5]我国台湾地区司法院也认为，依书状记载或其他情事，可认为当事人有提出消灭时效抗辩之意思时审判长应向该当事人发问或晓谕，命其为提出与否的陈述，如果没有前述情事，审判长不得进行发问或晓谕。[6]四、释明权的法理基础

　　在大陆法系国家，释明权所仰赖的基础是辩论主义，释明权的出现是为了弥补纯粹的辩论主义的缺陷。然而，在我国民事诉讼中也规定了辩论原则，但其与大陆法系的辩论主义存在本质差别。大陆法系的辩论主义对法院具有约束力，主要表现为：直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为裁判的依据；当事人一方提出的事实，对方当事人无争议的，法院应将其作为裁判的依据；法院对案件证据的调查只限于当事人双方在辩论中所提出来的证据。这种辩论主义被称为约束性辩论主义，是释明权的法理基础。反观我国民事诉讼法，只规定了当事人有权对争议的问题进行辩论，却没有规定相应的法律后果，使辩论权成为一句空话。在审判实践中，法官的确给予了双方当事人辩论的权利，但当事人的辩论结果并没有形成对法院裁判的有效约束，“你辩你的，我判我的”现象依旧屡禁不止。这种形式上的辩论主义也被称为非约束性辩论主义。在此种背景之下，极易导致对当事人程序权利的侵害，使当事人的地位客体化，也难怪释明权在我国立法和实践中出现了很多水土不服的现象。因此，在民事审判方式改革的同时，应当修正辩论原则，强化当事人的辩论结果对法院的拘束力，使当事人真正成为诉讼程序的主体。否则，释明权的立法与实践将成为无源之水，毫无价值和意义。五、释明权的界限

　　释明权的存在及其扩张有一个最好的理由即实现实质正义。建立在约束性辩论主义之上的广泛释明未见得是倒退。只要释明依合理的规则进行，就是正当的。合理的释明不会违背当事人的意志，因为是否响应释明的决定权在当事人手中。[7]从比较法的角度而言，释明的范围呈现扩张的趋势。相较而言，我国释明权的范围比较狭窄，立法的规定比较疏漏，亟待完善。我们在完善释明制度时，也不能将其范围任意扩大，释明一定要有界限，过犹不及。（一）释明权的限度

　　释明权的行使必须限定在一定的范围之内。在大陆法系国家，释明权行使的前提仅限于当事人非出自本意的主张不明确或不完整、非出自本意的证据资料的不完整以及当事人的法律观点与法官所认定的法律观点存在矛盾之场合，释明的目的仅在于明确事实关系和法律关系。[8]在我国，释明权的行使也应当受到以下限制：

　　首先，作为民事诉讼的基本原则，当事人的处分权界定了释明权的实施程度。法官应当协助当事人在诉讼中发现真实，完善事实主张，充分举证，促进诉讼的快速、有序进行，但不应代替当事人作出决定。经充分释明后，当事人拒绝接受法官的释明，采取相应的诉讼行为的，法官应当尊重当事人的决定。

　　其次，法官应当给予对方当事人平等的辩论机会。诉讼中释明权的行使应当是公开进行的，法官在对一方当事人进行释明时，应当赋予对方当事人充分发表意见的机会。否则，就等于剥夺了对方当事人的辩论权而构成程序瑕疵，该程序违法将构成上诉的理由。

　　最后，也是最重要的一点，法院进行的释明应当仅限于当事人所主张的事实关系。对于当事人举证的释明，法官应结合具体个案，就举证责任的承担主体、举证的要求、证据是否存在瑕疵等作出充分释明，并赋予对方当事人发表意见、提出异议的权利。如果法官从当事人已经提出的诉讼资料中能够判断其有进一步提供证据的可能性时，才可以公开心证，督促其进一步提供新的证据。[9]对于拟制自认的释明，法官应在拟制自认成立之前，询问当事人自认时的态度并对其自认的事实主张进行说明，及时告知当事人实施自认行为的法律后果，从而避免上述两种混乱适用的情形，保护当事人的正当权益。对于诉讼请求的释明，法院不能在当事人的事实主张之外提示其进行变更、修正或补充。在当事人的诉讼请求不明确或产生矛盾时，法官应询问当事人，帮助其陈述清楚或理顺矛盾。在当事人的诉讼请求不充分时，法官应探求其真意，启发其围绕事实主张进行补充。对于时效的释明，应以当事人在诉讼中提出了相应的事实基础为限，即当事人在陈述中明确地提出了含有抗辩权的构成要件事实，禁止法院在当事人陈述所设定的框架外提示攻击防御方法。[10]（二）当事人的救济手段