刑法格言在罪刑法定原则中的展开(2)

　　陈兴良教授认为：在对罪刑法定原则的内容理解上，“没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚”（Nullumcrimensinglege，nullapoenasinelege）本身就包含了对司法权与立法权的双重限制。其中，法不溯及既往（Lexretrononagit），禁止事后法。没有事先公布的法律就没有刑罚（Nullapoenasinelegepraevia），所谓法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。绝对罪刑法定主义完全禁止事后法，其含义虽然是指“刑法不能用于它颁布前发生的行为”，但是，它却隐含了另一层含义，对犯罪只能根据行为时的刑法进行处罚。也就是说，完全禁止事后法所禁止的是以现在的法律处罚过去的行为，却不禁止以过去的法律禁止过去的行为。因此，在行为时的旧法与审判时的新法不一致时，只能适用行为时的旧法。“如果对犯罪人不适用当时的法律，便意味着否定了当时的法律，从而也就否定了当时法律中的罪刑法定主义”。所以，按照绝对罪刑法定主义的观念，有可能出现这样一种状况：只要行为当时的法律认为是犯罪，即使现在的法律认为不是犯罪的，也可能根据旧法而追究犯罪人的刑事责任。在这种情况下，刑罚权如何保护社会利益，又谈何尊重个人权利？应对这一情况的是罪刑法定主义认可的从旧兼从轻原则。

　　以上三点被认为是罪刑法定原则的形式侧面，其体现了形式法治的要求，限制司法权，保障国民自由不受司法权力的侵害。

　　（四）明确性原则，“内容必须清晰明确，必须让国民容易理解”

　　没有法律的状态比有不确定的法律要好（Meliusestjusdeficiensquamjusincertum），不明确的法律比没有法律更糟。法律不确定时，法律就不存在了（Ubijusincertum，ibijusnullum）。但没有法律却认定某行为是犯罪时，我们可以发现进而批评该认定没有法律依据；而依据不明确的法律认定某行为是犯罪时，我们还不能批评，因为该认定是具有“法律依据”的；容忍的结果必然是导致认定者为所欲为，导致不公平地适用刑法。而刑法的明确性，包括在罪刑法定原则的明文规定中，即可以通过对刑法规定的明文性的解释而获得。

　　一方面，明确性是相对的，要求刑法任何人都能读懂的，任何争议都不存在的，这是极其困难的。在模糊的情况在，作出的解释应当避免不协调和不合理（Interpretatiotalisinambiguissemperfiendaest，uteviteturinconveniensetabsurdum），所以，明确性的实现不但需要立法质量的提高，更期待于解释水平的提高。另一方面，明确性不等于具体性，刑法本身即要求简短精炼，否则行为规范如何发挥其作用？冗长的规定亦会使漏洞增加，适用刑法愈加不易。简短是法律之友，季度的精密在法律上受到非难（Simplicitaslegibusamicaetnimiasubtilitasinjurereprobatur）。（五）适当的刑罚法规

　　禁止处罚不当罚的行为，这一原则的含义是，对于不值得作为犯罪处罚的行为，不得作为犯罪处罚，其最核心的含义是，不得处罚轻微的危害行为。这也是罪责刑相适应原则的要求，我国《刑法》第5条规定刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。其实质在于，既要罪刑均衡，又要刑罚个别化。法的极端不是法，法之极端乃不法之极（Summumjusplerumquesummaest），绝对确定的法定刑尽管排斥了法官的自由裁量，但同时也排斥了公平与正义。因为即使是罪名相同的犯罪也会在违法性与有责性方面存在差异，绝对确定的法定刑导致对危害不同的犯罪也处以相同的刑罚，显然不符合民主主义的要求。基于同样的理由，各种量刑规则，也不能过于绝对和具体，否则，量刑所实现的知识机械性的争议，而不是活生生的正义。

　　禁止残酷的、不均衡的刑罚。罪刑法定原则的民主主义、尊重人权注意的思想基础，决定了必须禁止“以不必要的精神的、肉体的痛苦为内容、在人道上被认为是残酷的刑罚”。刑罚的本质属性是痛苦，但它以必要为限，在必要限度以内的痛苦，不属于残酷的刑罚；超过必要限度的痛苦，才是残酷的刑罚。但何种痛苦必要、何种痛苦不必要，没有抽象的标准，而应以同时代的一般人的平均价值观念为标准，一般人的平均价值观念又取决于其物质、精神生活条件。这也是罪刑相适应原则的要求，美国、日本等国学者常常在宪法上寻找罪刑均衡的根据。美国《宪法修正案》第8条规定，禁止“残酷和异常的刑罚”，一般认为该规定包含了禁止与犯罪不相均衡的刑罚的内容。美国联邦最高法院曾经判决，对强奸罪规定死刑、对轻微的常习累犯规定没有假释可能性的无期刑的刑罚法规，违反美国《宪法修正案》第8条因而无效。日本学者认为，日本《宪法》第36条关于禁止残虐刑罚的规定以及第31条关于实体的正当程序的规定，包含了罪刑均衡的思想。在现代社会，人们的物质、精神生活水平不断提高，人道主义精神深入人心，将刑罚作为摧残人、折磨人的手段的时代已经一去不复返了。因此，任何残酷的、野蛮的刑罚，都不可能成为与犯罪相适应的刑罚。