特殊防卫权与故意杀人罪的界限(3)

　　如前所述，特殊防卫权的限度，也必须通过行为实施时的具体情况来综合判断。在判断这样排除侵害的必要性时，问题都在于具体的状况之下排除侵害的可能性，所以，（1）当然必须考虑成为防卫之对象的侵害强度。在严重危及人身安全的暴力犯罪的场合，此种侵害的暴力性决定了侵害强度是非一般的。（2）也必须考虑被害人的体力等身体的条件以及可能利用的排除侵害手段。也就是说侵害的强度与防卫行为的强度具有相当性。（3）可能利用的排除侵害之手段的具体使用方法也成为考虑的对象。也就是说必须在为了排除急迫不法的侵害而有必要做出防卫行为的阶段，判断是否属于排除侵害所必要的、是否属于被允许的防卫行为。从而在某一阶段确实是为排除侵害所必要的行为，在考虑了以上因素的情况下，行为是客观上所允许的防卫行为，即便结果带了一定的过当的后果或者排除侵害的效果不是很明显，也应当认为这种行为是正当的。

　　但是，考虑了以上因素仍然不能肯定特殊防卫行为是恰当和有必要的，也确实超过了必要限度，就可能属于防卫过当，也就存在造成死亡结果的场合肯定成立故意杀人罪的可能性。例如，一小偷行窃被屋主发现，小偷拿出刀来威胁屋主说：不让我逃走就捅死你，此时屋主抄起菜刀一刀把小偷砍死。从该例子来看，小偷虽是以暴力相威胁，同时屋主手中有防卫工具的一把菜刀，这种情况下小偷的主观意愿重点是逃走而不是对屋主故意伤害，而手握菜刀的屋主的人身安全显然没有受到“严重威胁”，可见屋主的防卫行为显然是不符合特殊防卫要件的。三、结语

　　综上所述，特殊防卫权与故意杀人罪的界限可以通过特殊防卫权的构成要件来判定。一种情况下，虽然特殊防卫权存在着正当防卫的根据，但超过了必要的限度或者防卫起因不合要求时，在防卫行为被评价为防卫过当时就可能会成立故意杀人罪，因为防卫过当属于犯罪但不是一个独立的罪名，在根据正当防卫条件判断一个行为属于防卫过当的情况下，还应当根据有关具体犯规的构成判断构成何种具体犯罪；另外一种情况下，在防卫人虽然面临的是“严重危及人身安全的暴力犯罪”的场合，但是其缺少正当防卫的意图或者属于事前防卫和报复性事后防卫等不存在防卫起因的情况下，就可能直接构成故意杀人，否定构成防卫过当。

　　参考文献：

　　[1]高铭暄，马克昌主编.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2005.8.

　　[2][日]山口厚.刑法总论[M].二版.付立庆译.北京：中国人民大学出版社，2011.9.

　　[3]马克昌主编.刑法[M].北京：高等教育出版社，2007.8（2008重印）.

　　[4]高铭暄主编.刑法专论（上编）[M].北京：高等教育出版社，2002.