特殊防卫权与故意杀人罪的界限(2)

　　本文认为上述两种观点虽然一定程度上言明了进行正当防卫开始时间的标准，但是都没从实质上阐述正当防卫时间要件。正当防卫是在面临“急迫不法的侵害”所做出的法律要求的反击、排害行为，其关键点是侵害行为要具有“急迫性”。即，被侵害的法益必须是存在现实的紧迫的危险性。“在存在这样状况的场合，没有时间、空间的余裕去寻求公的机关的保护，为了保护为侵害所威胁的法益，就有必要去行使实力”，特殊防卫权的行使亦如此。故，在被侵害者的法益一旦受到侵害，若存在进一步加诸新的侵害的状况的话，就能肯定侵害的急迫性。当然，关于状态犯不容易直接否定这样的急迫性，但是当可以利用公共的纠纷解决机制，不法侵害或者侵害的紧迫性被否定，就不可能认可正当防卫，逞论特殊防卫权。所以，即使是某些情况下，特定暴力侵害尚未着手实行，但是为法律保护的生命、健康权利已直接面临紧迫的危险，不实行特殊防卫就有可能丧失防卫的时机，实行特殊防卫也应当说是适宜的。

　　有一种情况，就侵害的急迫性而言，在预期了特定暴力犯罪的场合能否肯定侵害的急迫性？要是肯定丧失了侵害的急迫性的话，就容易产生这样的困惑：这种思考方法是将“突然袭击”“出其不意”作为了构成要件，就不可避免的得出这样不当的归结，即，在受到反复侵害的情况下，即便最初的正当防卫是可能的，也会否定以后的防卫行为成立正当防卫或者特殊防卫。所以，即使预期到了特定暴力犯罪的情况，也不当然就否定侵害的急迫性，“但是在利用这一机会以积极的对于对方实施加害行为的意思——如杀人的故意——来面临侵害时，则不满足侵害的急迫性要件”。结论当然可以在此时肯定成立故意杀人而非特殊防卫权。

　　2.特定暴力犯罪侵害的结束

　　检讨特定暴力犯罪侵害结束的意义在于确定特殊防卫权停止实施的时间，这是区别罪与非罪的界限。问题的是，什么是特定暴力犯罪侵害的结束，应以什么作为标准。

　　有一种判断标准为本文所赞同，即，“确定特殊正当防卫结束时刻的根本的标准是看某一暴力犯罪侵害的严重危及人身安全的行为或者危险状态是否已经排除”。特定暴力犯罪的行为或者其导致的危险状态的结束，通常有以下几种情况：（1）暴力侵害行为因外界力量的制止而结束，失去了继续侵害的可能性；（2）暴力侵害者自动终止了加害行为，使因暴力行为产生的死伤危险状态归于消灭；（3）暴力侵害因暴力侵害人自身丧失继续侵害的能力而结束；（4）暴力侵害行为已经结束，危害结果已经造成，无法挽回。这几种情况，表明暴力犯罪侵害的结束，特殊正当防卫权也应随之结束。如果此时继续进行防卫行为就属于通说上的事后防卫，事后防卫实际上大多是报复性的侵害，但也不排除防卫人出于认识错误的可能性。“对于报复性的事后防卫，构成犯罪的应以故意犯罪论处”，所以此时进行的防卫行为既不属于特殊防卫，也不属于防卫过当，应当根据相应行为的构成要素，以相应的一般犯罪论处。具体到故意杀人罪，若在事后进行了报复性的故意杀人行为，界限就相当清晰了，即能够单纯构成故意杀人且不能以防卫过当减轻刑责，因为防卫过当必须具有正当防卫的根据。这与根本不具有或者不具有某一个正当防卫（特殊防卫）根据之条件的非正当防卫行为不尽相同。也正是由于防卫过当具有正当防卫的根据，根据“违法责任减少说”原理，使其具有一定的违法阻却性，或者减轻了责任，才使得防卫过当的犯罪在处罚时可以得到“减轻或者免除处罚”。（二）特殊防卫权的限度

　　按照现行刑法第20条第3款的规定“……采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。理论上对此形成了两种看法：一种认为此款规定的防卫权是没有限度的，称之为“无限防卫权”，涉及到本文的论题就不可能有讨论构成故意杀人的余地；另外一种看法认为，虽然该款规定中没有规定“必要限度”，但并非意味着这种防卫行为没有防卫限度的边界。

　　本文赞同第二种观点。诚然，“在面对举刀的情况下不能要求做出分寸恰当的反应”，立法者在设立此条款时没有规定这种防卫行为的限度，但如果武断的认为这是一种无限防卫权是极其危险的。因为立法者在规定刑法第20条第3款时也只是列举了针对几种严重危害人身安全的暴力犯罪进行防卫的场合，符合条件时司法机关是不会认定为防卫过当的，这是一种强调的列举，具有一定的限制意义。其本身目的在于鼓励公民在面对严重的暴力犯罪时，勇敢的拿起法律武器捍卫国家、集体、他人和自己的权益，彰显了“正义无须向不法让步”的法律思想。并非鼓励公民在遇到严重危害人身安全的暴力犯罪时不顾一切、毫无限制的实施防卫行为，“只是由于这些侵害本身严重到极其可能致人死伤，出于防卫的需要，防卫行为导致侵害人死伤是被允许的，这是法律平衡各方利益和力量的结果，这体现出特殊防卫制度的目的与价值是维护公正与打击严重暴力犯罪。但是，我们并不能说，致侵害人死伤的结果本身就是法律唯一的预想。特殊防卫的立法初衷是平衡利益，保护合法利益，同时打击违法犯罪行为，不是为了单纯地置人于死地。”