特殊防卫权与故意杀人罪的界限

　　【摘要】特殊防卫权自被确立以来关于其适用问题争议颇大，尤其是在造成侵害人死亡的案件中更是观点左右互搏。如果从特殊防卫权的基本特征、特殊性和要件几方面讨论其与故意杀人罪的界限，找到两者的界限，就会既避免特殊防卫权的滥用之嫌也防止特殊防卫权真正沦为画蛇添足之弊。

　　【关键词】正当防卫；故意杀人罪；特殊防卫权；界限

　　一、特殊防卫权的基本特征（一）特殊防卫权与一般防卫权的关系

　　从刑法规范上来说，刑法第20条第3款是在第1、2款的规定下的特殊条款，第一款就是关于正当防卫的原则性的规定，其后两款是在第一款的原则下的补充规定。换言之，特殊防卫仍然部分的符合正当防卫的构成要件，既然不属于防卫过当，仍可称之为正当防卫行为，不可罚。大胆一点推论，第三款是完全可以在完善第一二款的前提下被包摄进去的，就像学者所说“在进一步完善现行刑法第20条第2款关于防卫限度的基础上，取消特殊防卫权的规定，将其融入防卫限度的规定之中”也不失为一种解决方案。（二）特殊防卫权的特殊性

　　综合考察法条及司法用意，特殊防卫权的特殊性具体表现在以下几个方面：

　　1.特殊防卫权只能适用于犯罪侵害

　　一般正当防卫的规定是对“正在进行的不法侵害”而施加的制止行为，这里的不法侵害可以是违法侵害也可以是犯罪侵害。但是我国刑法第20条第3款的规定是：“对正在进行的…暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由此可见，对于一般的违法侵害只需要进行一般正当防卫即可达到保护法益的目的，无需进行特殊防卫。

　　2.特殊防卫权只能是针对严重危害人身权利的犯罪

　　刑法第20条第3款所列举的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”等手段和“其他危及人身安全的暴力犯罪”明确的宣示，特殊防卫权是为了保护公民生命权、健康权、人身自由权、性自主权而作的特别规定。并且对这些权利的危害必须达到严重的程度，这是现行刑法对特殊防卫权行使量的规定。

　　3.特殊防卫权只能适用于特定严重危害人身安全的暴力犯罪

　　所谓“暴力犯罪”，一般说来，是指针对他人健康、生命或者重大财产而施加的强力，其行为过程表现强烈，一般会对法益造成较大的侵害的犯罪。对于一般非暴力的犯罪进行一般正当防卫即可达到排除妨害的效果，也就没有再进行特殊防卫的余地。至于哪些属于暴力犯罪要根据刑法分则的规定和具体案件加以认定，不能一概而论。可以说现实存在的暴力犯罪是进行特殊防卫权的前提。

　　4.特殊防卫权的行使不受防卫必要限度的限制

　　其实，这种说法是有缺陷的，这仅仅是从条文字面含义所做的归纳，倒不如说特殊防卫权的限度条件相对于一般防卫权来的缓和更加合理。对于一般防卫行为来说其要受到“必要限度”的制约，即，不能超出行为排除危害所必要的程度。但是特殊防卫权的规定并没有此字眼，只有“造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，这也是特殊防卫权与一般防卫权的根本区别。二、特殊防卫权与故意杀人罪的界限

　　因为构成要件规定着特殊防卫的成立和界限，那么要讨论它与故意杀人罪的界限问题，就必须从什么是特殊防卫权开始，从前述特殊防卫权的特殊性的论述来看，特殊防卫权与一般正当防卫在防卫意图和防卫起因方面不存在理解上的难题，或者说区别是一目了然的，故，可以仅从以下两方面来探讨特殊防卫权与故意杀人之界限：（一）特殊防卫的时间

　　正当防卫的时间条件，通说认为是不法侵害处在已经开始尚未结束的进行阶段。那么特殊防卫的时间也应当是在特定暴力犯罪已经开始尚未结束的时间段进行。问题是，如何认定区分特殊防卫开始的时间和结束的时间。

　　1.特定暴力犯罪侵害的开始

　　关于严重侵害人身权利的暴力犯罪侵害的开始，刑法理论上大致有两种学说。一种观点为“着手说”。一般说来，可以理解为侵害人已经着手直接实行侵害行为，例如，杀人犯持刀向被害人砍去，抢劫犯开始对被害人实施暴力行为等；另一种观点为“进人现场说”。即，是将犯罪分子进入特定的犯罪现场，此时便于实施特定暴力犯罪为开始。