分析实证主义法学视角下的证券法修订

　　【摘要】本文使用分析实证主义法学的方法和理论框架，透过证券法律体系内部，指出了我国证券法在初级规则、变更规则和裁判规则方面存在的问题，并提出一系列完善建议。

　　【关键词】证券法；初级规则；变更规则；裁判规则证券法修改在即。“全国人大已经把证券法的修改列入了立法规划的第一类项目，也就是条件比较成熟、本届人大需要完成的项目。”[1]据悉，中国证监会成立了修法领导小组和工作小组，采纳各方意见，已经提出了十个方面的修改建议。①这些建议致力于解决中国经济快速发展与证券体制相对滞后的问题，兼顾公平与效率，将会促进中国社会进步。然而，法制变革的动力不仅来自经济社会发展和价值观念更新，还来自法律体系本身。分析实证主义法学注重从法律体系内部研究法律规范，其理论滋养希望能够给中国证券法修订有所裨益。一、分析实证主义法学与我国证券法初级规则

　　分析实证主义法学自19世纪初英国学者奥斯丁建立以来，经过20世纪初奥地利法学家凯尔森等人的理论发展，至当代英国法学家哈特，构建了一个庞大而自洽的法理学体系。哈特学说集分析实证主义法学理论大成，为我们分析和解决实体法问题提供了有效理论工具。他认为法律体系是初级规则和次级规则的结合。初级规则主要由科以义务的规则构成，但初级规则体系具有不确定性、静态特质和因社会压力之分散而导致的无效率三个缺陷，需要次级规则进行补充，即承认规则、变更规则和裁判规则。

　　哈特认为，科以义务的初级规则的社会结构是一种惯习式的简单社会结构。在这种社会里，人们采取两种观点看待义务规则。一种人持有外在观点，本身不接受规则，只是被强迫去做某事；另一种人持有内在观点，接受并使用规则作为行为指引。目前的中国证券资本市场与哈特描述的简单惯习社会颇为相似。英美证券市场发展已逾百年，中国证券交易的开展不过20多年，人们对证券法的认识仍处于初级阶段。我国《证券法》中，科以义务的初级规则占到绝对比重，行政监管的理念遍布证券的发行和交易、相关主体运作体系的构建和证券违法行为的法律责任等方方面面。例如：《证券法》法律责任一章48条中，仅1条为民事责任条文，其余46条为行政责任条文，1条为刑事责任条文。

　　再观察相关主体对待证券法的观念，正处于一个从持有外在观点为主向持有内在观点为主转变阶段。上市公司、证券中介机构被作为行政监管的对象，疲于应付繁杂日新的证券法律、规章或者指引，非常期待有一部能够切实反映市场主体需求的良法。中国证监会肖钢主席点出了这种迫切：“修改后的证券法应该是一部市场运行法，而不是一部市场管制法。”[2]一个成熟发达的证券市场，需要更多持内在观点的市场参与主体。二、次级规则理论与我国证券法现状

　　英美资本市场的证券法发展是一种内在演变的过程，证券交易发展到一定阶段产生证券监管机构和证券法制。而在中国的证券法制建设历程中，政府自上而下的推动是主导力量，政府立法水平的高低直接影响证券法发展。哈特的次级规则理论，提供了一种从简单社会机构转向复杂社会结构过程中完善法律体系的有效工具，也为进一步完善我国证券法修订提供了分析框架。

　　初级规则因其不确定性，需要对规则存在疑问的地方进行解决，就产生了一个鉴别科以义务之初级规则的承认规则。它的特征与初级规则是由特定机构制定出来的有关，或者它们被作为习惯长期地实践有关，或者它们与司法裁判有相关性。我国的《证券法》由立法机构全国人大常委会制定，《证券法》又授予中国证监会和证券交易所制定各种证券监管的规章和指引等规则。因此，我国证券法的承认规则是较为明确的。