消费者权益在反垄断法私人诉讼中的实现路径(2)

　　其次，依据《民事诉讼法》第55条第一款的规定，代表人诉讼中，在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明具体案情，通知权利人在一定期间向人民法院登记，人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。即我国代表人诉讼中集团成员的产生方式采取的是加入制。但在反垄断案件中，大多垄断行为给受害者所造成的损害较小，甚至不少案件中受害人根本不知道垄断行为给自己造成了损害，而且我国自古以来的息诉思想对国人影响仍然很大，在这种情况下采用加入制作为确定诉讼集团成员的方式，极不利于群体性权利保障机制发挥作用。

　　最后，依据《民事诉讼法》第55条第二款的规定，代表人产生的方式有两种：由登记的权利人推选代表人进行诉讼；若权利人推选不出代表人，人民法院可与参加登记的权利人商定代表人。这种代表人产生的方式并不适用于反垄断案件，由于垄断行为引发的多为大规模侵权案件，受害人很多，受害人推选代表人或者人民法院与受害人商定产生代表人是低效甚至是不现实的。

　　（三）现行证据交换制度缺乏相应保障当事人实现取证权的规定

　　在反垄断案件中，严重的信息不对称使得消费者在反垄断诉讼中常常举证困难或者举证不能。垄断企业实力雄厚，掌握着本行业大量的信息，拥有足够的实力掩饰其违法行为，而作为垄断行为受害人的消费者却很难得到对自己有价值的信息。在反垄断私人诉讼案件中，原告针对专业性问题常常由于证据材料无法搜集或者证明责任无法完成而败诉或者放弃诉讼。例如，对于经营者达成垄断协议的案件，这种共谋行为如果有书面或口头协议，原告还有可能通过获取其文件或协议参与者的供词作为证据，但是如果这种共谋并未通过相互间直接的保证，而是垄断者之间以行动相互配合达到了共同操纵市场的效果，原告在这种情况下要完成其证明责任更加困难。再如对于市场支配地位的认定，需要对相关市场进行界定，但相关市场有多种界定的依据和方法，是一个相当复杂的经济学概念，普通消费者很难对此进行分析，对于市场份额的确定更是需要能够搜集到足够的经济数据，并有能力对其分析。综上，若在反垄断私人诉讼制度中没有对证据制度进行特别的规定，普通消费者面对居于绝对优势地位的垄断企业，根本无力对其进行指控。针对反垄断案件的特点，很多国家都规定有完善的审前证据开示制度以及国家反垄断主管机关对反垄断私人诉讼原告提供证据支持的制度，以此来保障原告能够获得足够的证据信息。

　　审前证据开示制度要求在法庭开始审理前，一方当事人需向对方披露自己掌握的、能够支持其诉讼主张的证据材料。证据开示可以防止证据突袭，明确争点，最关键的是可以缓解原、被告信息不对称问题，运用在反垄断案件中，能够使私人原告从被告那里获得尽可能的证据信息，从而减轻原告的举证难度。美国《联邦民事诉讼规则》是证据开示制度的典型代表，分为主动证据开示和被动证据开示。主动证据开示要求不论证据信息对自己是否有利，当事人需自行披露己方的相关证据信息；被动证据开示是当事人可以申请法院强制对方当事人开示证据。违反证据开示规则要求的，法院可免除他方的证明责任、禁止提出证据、驳回诉讼、缺席判决或判处藐视法庭罪。

　　我国民事诉讼制度中没有规定证据开示制度，2001年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》对证据交换制度作了原则性的规定，该规定第37条规定，“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据”。可见，证据交换制度并不是民事诉讼程序的必经程序，对于普通案件需要当事人申请，人民法院裁定是否进行证据交换，同时法院对于证据较多案件及疑难案件的判定具有自由裁量权，即证据交换在民事诉讼上并无普遍适用性，无法切实保障当事人的取证权。

　　我国反垄断法私人诉讼制度的完善路径

　　从以上分析可知，目前我国反垄断法私人诉讼制度不利于保障消费者利益，为使处于弱势的消费者有能力对抗强大的垄断企业，需要借鉴发达国家在反垄断法领域的有益经验，结合我国现状，进一步完善我国反垄断私人诉讼制度。

　　（一）建立三倍赔偿制度

　　补偿性损害赔偿方式不足以激励原告提起反垄断诉讼，结合我国具体情况，需在反垄断领域中引入美国的三倍赔偿制度。

　　首先，补偿性损害赔偿方式若考虑到“原告律师费与诉讼费用、原告的诉讼时间价值、司法制度成本、货币的时间价值”等因素，实不足以补偿原告的损失。垄断行为具有较大的隐蔽性，原告要承担较高的诉讼成本和诉讼风险，只有给胜诉者足够的金钱激励，私人才有提起诉讼的动力，所以需引入惩罚性损害赔偿制度。

　　其次，我国目前反垄断领域并未规定刑事责任，《反垄断法》虽然对垄断行为所要承担的行政责任做了规定，但我国反垄断法公共执行机构之间的关系并未完全理顺，且反垄断法实施时间短，公共执行机构也未积累足够多的经验应对复杂的垄断行为，导致反垄断公共实施效率低下，在行政责任无法有效遏制垄断行为，缺乏刑事责任威慑的情况下，建立惩罚性赔偿责任可弥补公共执行的不足，发挥一定的威慑作用。

　　最后，当前我国垄断企业损害消费者的行为有增无减，但垄断行为的受害人并不熟悉如何救济自己的权利，而我国所发生的为数不多的私人反垄断诉讼中，原告所要求的大多为象征性赔偿，对比庞大的垄断暴利，垄断企业实为有恃无恐。反垄断诉讼案件审理周期较长，受害人面临着利息损失、取证的困难、诉讼程序复杂、证明责任较重等多重因素，三倍赔偿实质上只接近于单倍赔偿，所以是极为必要的。

　　（二）在反垄断领域引入集团诉讼制度

　　集团诉讼主要针对“小额多数”的侵害行为，即受害人人数众多，但具体到单个受害人，往往损失较小，受害人缺乏要求赔偿的动力，反垄断私人诉讼案件即属这类案件。集团诉讼不但可降低诉讼成本，而且由于“退出制”的引入，可以救济最大范围受害人，同时以潜在的巨额赔偿威慑垄断行为实施者。

　　在我国反垄断领域引入集团诉讼制度，主要涉及三方面的制度构建：首先，集团成员的确定方式宜采用“退出制”，即只要垄断行为的受害人没有明确将自己从该集团诉讼中排除出去，则垄断案件的审理结果将自动对其产生效力。其次，对于集团诉讼代表人产生的方式采取默示方法消极认可，即垄断行为的任何受害人都有权作为代表人提起集团诉讼，由法院来判断起诉人的代表人资格是否适格，并在审理过程中监督代表人，其他集团成员在案件审理过程中也拥有监督权。最后，代表人在诉讼中享有的实体处分权，由法院对其行使该项权利进行严格审查和监督，以防止代表人滥用该项权利损害到集团成员利益。

　　（三）在反垄断领域确立证据开示制度