浅议抵押担保物权实现程序的适用问题(2)

　　2.诉讼程序。此种观点认为民事诉讼法并未赋予当事人之间签订的担保合同以强制执行力，不能将其作为执行依据，因此抵押权人不能申请法院强制执行抵押物，应就双方权利义务提起诉讼，得到有效裁判文书作为强制执行依据。《担保法》规定抵押权人与抵押人就抵押权的实现协议不成的，抵押权人可以向法院提起诉讼。而《物权法》的立法者认为担保法的规定使得抵押权实现过程变得复杂且耗时太长，从立法解释角度看，《物权法》的目的是简化抵押权实现的程序，节省抵押权实现的时间和成本，如将上述规定解释为诉讼程序，显然与立法宗旨不符。

　　3.非诉程序。此种观点认为，《物权法》第195条第2款中“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的程序不是诉讼程序，也不是强制执行程序，而是非讼程序。首先，抵押权人申请法院拍卖、变卖抵押物，实质上是要求确认，即“抵押权人请求”，并实现其公示权利，即“法院拍卖、变卖抵押财”两个相互独立的程序。也就是说，抵押权人与抵押人之间的关系是抵押权实现关系并非是请求法院解决民事争议的原被告关系。因此，请求法院拍卖、变卖抵押财产的程序就不是诉讼程序，在抵押权人与抵押人仅就抵押权实现方式存在争议的情况下，该争议不属于权利义务的争议，无须适用诉讼程序。其次，即便抵押人对抵押范围、数额等有异议，在保障抵押人对程序参与的情况下，法院也可以在非讼程序中适用争讼法理来解决该争议。此外，在债务人或抵押人有实质异议的时候，异议人还可以另行起诉，此时抵押权实现从非讼程序转化为诉讼程序。因此该规定应理解为非讼程序。

　　（二）程序法规定——新《民诉法》对实现担保物权的规定

　　2012年修订的《民事诉讼法》在第十五章第七节第196、197条对实现担保物权案件做了规定。在实际应用中，应把握以下几个方面：

　　1.关于担保物权的实现条件。具体而言，满足以下三项条件即可以提出实现担保物权的申请：一是担保物权有效存在，这需要向法院提交抵押合同、登记证明、占有状况等证件加以证明；二是债务履行期届满或者实现担保物权的条件成就；三是债务未受清偿。

　　2.申请主体。申请法院拍卖、变卖担保财产的主体因担保物权种类不同而有所区别：在抵押权情形下为抵押权人，在留置权、质权情形下，质权人与出质人、留置权人与留置债务人均可以申请。

　　3.管辖法院。申请实现担保物权案件，由担保权人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。

　　4.地方法院的规定。2013年1月1日浙江省开始施行的《浙江省高级人民法院关于审理实现担保物权案件的意见》，该《意见》主要针对管辖法院、申请主体、申请材料、案号编排、审查程序和内容以及费用收取等方面做了细化。对于审查内容，《意见》第五条第二款规定“独任审判员或者合议庭应当审核申请人提供的证据，必要时可以依职权调查相关事实并通过听证等程序询问当事人。对主债务、担保债务无异议的，依法裁定准予拍卖、变卖担保财产；对主债务、担保债务确有争议的，裁定驳回申请，并在裁定书中告知当事人可以提起诉讼。”但对于“对主债务、担保债务确有争议的”，《意见》里并没有明确指出何种情况下争议可以由法官直接适用非诉程序继续审理，而是只要出现争议，无论实体或程序上，都应“裁定驳回申请，并在裁定书中告知当事人可以提起诉讼。”这可能导致一些故意逃避债务的当事人滥用诉权，利用“争议”拖延担保物权实现时间。

　　三、我国通过非诉途径实现抵押担保物权存在的问题及完善

　　事实上，目前依照新民诉法中的“实现担保物权”法条，提出实现抵押权的案件仍然不多，法律规定的不明确是主要原因。而已经依据新民诉法规定提出的案件，大部分经法院审查后，被法院认为不符合法律规定，拍卖、变卖抵押财产的愿望无法实现。在目前无具体实施细则的情况下，法院在审查该类案件时，更多的是直接依据民诉法中“督促程序”规定进行审查。若对方当事人提出异议，或是存在申请不够精确的情况，法院通常的做法是直接予以驳回。

　　比如，由于债务人下落不明，银行向法院申请要求拍卖该债务人抵押给银行的房产，以偿还债务。法院却会以债务人拖欠的款项的利息仍在进行中，认为标的无法确定，裁定驳回银行要求实现担保物权的请求。

　　在目前无实施细则的情况下，法院对该种新类型的案件通常会采取较为谨慎的态度，但这种做法通常会使得法律规定形同虚设，破坏法律的严肃性。上述情况下，法院可要求银行对诉讼标的予以固定，至于仍在发生的利息，则大可到执行阶段继续计算，这在一般的民事案件中也是普遍存在的做法及现象。从上述案例可知，目前依照民诉法提出实现担保物权的案件得到法院支持的情况并不多。