浅析网络造谣的刑事法律适用(2)

　　笔者认为网络造谣是否能够适用寻衅滋事罪的争议点就在于网络是否是公共场所和网络造谣是否会造成公共场所秩序严重混乱。
　　由两高发布，2013年7月22日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》中第五条：在车站、码头、机场、医院、商场、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。也就是说，两高的司法解释中，明确的列举了寻衅滋事罪第四种情形中，“公共场所”的范围，网络并不在其中。如果我们要以“其他公共场所”列举的话，也应该列举和解释中所列举的同类型公共场所，而解释中的列举场所均是现实中的具有物理性质空间，所以，如果将网络这样的虚拟空间也纳入刑法规范里“其他公共场所”，是一种类推解释，我们刑法严禁使用类推解释。从立法的角度上看，97年刑法规定寻衅滋事罪的时候我国网络才处于萌芽状态，将公共场所解释为网络显然已经超出立法者的意思之外了；再者，这样的解释也会超出公民预测可能性的范围，公民无法接受网络成为刑法规范里的公共场所。
　　但是，有部分学者认为将公共场所解释为网络只是一种扩大解释，因为这样解释符合发展变化的社会生活事实，符合刑法用语含义的发展趋势，不应将其认为类推解释。笔者并不认同这种观点，但姑且假设能够将公共场所解释为网络，网络造谣的表现形式符合“在公共场所起哄闹事”的情形，那么其行为的后果能不能造成公共场所秩序严重混乱呢？首先，我们先判断“公共场所秩序严重混乱”里的公共场所是否依旧包含网络。寻衅滋事罪在《刑法》中位于第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”，它所保护的法益是社会管理秩序和公共秩序，此处如果依旧将公共秩序解释为网络秩序，那么刑法将完全失去谦抑性，因为我们可能因为任何一个行为就在虚拟的游戏里、社区里触犯寻衅滋事罪。举例而言：娱乐圈、体育界的明星在网络上会有数以百万计、千万记的粉丝，行为人因为在网络上发表了一句批评明星或比较明星的话，引来大波粉丝、水军辱骂或争吵，严重扰乱了网络秩序，那公安机关就能因挑起骂战的一句话以寻衅滋事罪对于事件的始作俑者刑事追诉，这显然不符合刑法的法律精神。网络不是法外之地，但对于犯罪的判断必须严格遵循罪刑法定原则。所以，寻衅滋事行为造成的公共场所秩序严重混乱情形还得是现实生活中、具有真实性的后果，而且要符合严重混乱的情节，确实侵害了公共秩序。
　　值得注意的是虽然本次司法解释虽然将符合特定两种情况的网络造谣行为以寻衅滋事罪定罪处罚，但并没有将寻衅滋事罪的后果中所说的“公共秩序”确定为“网络秩序”，笔者认为两高对于该“公共秩序”的认定理应是指现实生活中的公共秩序。
　　无论是寻衅滋事罪还是诽谤罪，笔者认为在认定犯罪时都一定注意从严认定犯罪嫌疑人的主观方面，即对行为“故意”的认定。单纯的只有质疑，并无直接或者间接号召公众进行“损害公共秩序”行为的言论，应更谨慎的认定为犯罪。
　　最后回到文章开头部分提到的几个案例，根据上文分析，这些网络造谣的情形并不构成寻衅滋事罪，一个重要的理由就是这些谣言的制造者并没有扰乱公共秩序的主观故意。
　　2.网络造谣可能适用的罪名
　　网络造谣情节恶劣，应该受到刑法调整，虽然笔者认为网络造谣在以寻衅滋事罪定罪量刑时存在主观故意及客观上造成现实生活中公共秩序混乱的认定上存在一定的难度，但下列罪名亦能对涉及网络造谣的行为进行刑事追究。
　　（1）诬告陷害罪。诬告陷害罪是指捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究。诬告陷害罪的犯罪构成中，客观要件不但要求行为人捏造事实，无中生有、栽赃陷害，还要求必须向国家机关或有关单位告发，或采取其他方法足以引起司法机关的追究活动。网络造谣型诬告陷害罪的构成争议点在于，其在网络发布的谣言信息是否足以引起司法机关的追究活动。笔者认为，在网络造谣型诬告陷害罪中，应当充分考量行为人发布造谣信息的平台、点阅量或转载数是否达到了足以引起司法机关的追究活动的程度。值得一提的是，在类似微博等平台中，直接@（指定转发）公安、检察院、法院、纪委等官方微博的行为，应该即可认定向国家机关告发的行为已经达成。结合本文开头最近的几个案例，上海不久前在网络上制造、传播情妇举报副区长、公安局局长的行为人就依此行为就符合诬告陷害罪的犯罪构成。行为人捏造了虚假的事实，在多个论坛发布造成大量点阅和转载，足够引起公安、司法机关的注意。如果行为人在网络发布的是未经证实的消息，并没有故意捏造或引起公安机关、司法机关追诉的主观意愿，则不能认定该罪。而转载信息的人，只要没有和行为人有合意，则不会因为转载而构成共犯。
　　（2）诽谤罪。诽谤罪是指故意捏造并散布的虚构事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。诽谤罪的构成必须以情节严重为前提，以此区分诽谤行为导致的行政治安违法责任、民事侵权责任和刑事犯罪责任。网络造谣型诽谤罪的认定，应当以谣言制造者的直接故意为构成要件，包括文中提到的谣言的类型，应当是故意捏造或虚构的信息。而其情节严重的认定，应当与普通诽谤罪基本相同，以现实损害为考量；不同之处在于，网络造谣诽谤造成大量的点阅、转发是否造成被害人人格、名誉严重损害。本罪是告诉才处理的案件，所以诽谤个人，不管诽谤的人数再多、次数再多、情节再恶劣，只要被害人不控告，公检法机关都应该坚持不告不理的原则。网络中多数造谣可能是针对个人的，包括秦火火造谣李天一事件、造谣郭美美事件、上海傅学胜造谣中石化牛郎门事件……被害人都能以此提起刑事自诉。当然，如果行为人网络造谣诽谤的行为严重危害社会秩序和国家利益，公安机关应当介入。
（3）编造、故意传播虚假恐怖信息罪。该罪是指编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为。网络造谣型编造、故意传播虚假恐怖信息罪可以具体分为：造谣者在网络发布虚假恐怖信息和明知是造谣者编造的虚假恐怖信息仍然转发的。本罪的网络型犯罪构成与普通型的犯罪构成应该是相同的，即在现实中造成严重扰乱社会秩序的后果，而大量点阅、转发如果没有造成现实危害的话，不能构成本罪。比如，行为人在微博上编造了某商场存有炸弹，该微博虽被大量阅读和转发，但该商场却没有受到任何影响，没有骚乱没有暴动，正常营业，周围人群也不以为然照常购物、娱乐，那么行为人的网络造谣行为就不能构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪。
　　以上罪名是笔者认为网络造谣行为和所侵犯法益之间因果关系较为直接的罪名，多数的网络造谣行为包括本文开头部分列举的案例应该根据其造谣行为的不同具体分析。其他网络造谣还可能构成敲诈勒索罪、非法经营罪、颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪、煽动暴力抗拒法律实施罪等罪名，但这些罪名和网络造谣之间的因果关系并不是那么直接，所以笔者不再分析。
　　三、余论