浅析网络造谣的刑事法律适用

本文案例启示：网络造谣的行为主要包括发布捏造虚假事实的信息、发布未经证实的信息、转发明知是捏造虚假事实的信息、转发捏造虚假事实的信息或未经证实的信息。除了发布捏造虚假事实的信息、转发明知是捏造虚假事实的信息构成相关犯罪的共犯之外，大多网络造谣行为由于不具备主观恶性或不符合客观要件而不应受刑法调整。
　　一、网络造谣入罪的背景
　　2013年8月19日，曾经的网络红人、著名微薄推手秦志晖（网名：秦火火）、杨秀宇（网名：立二拆四）在沈阳被北京警方抓获并以涉嫌寻衅滋事罪和非法经营罪刑事拘留。根据公安部网站《公安机关集中打击网络有组织制造传播谣言等违法犯罪》一文，北京警方接到许多网民举报，要求彻查诋毁雷锋形象的谣言制造者。北京警方依此立案侦查，一举查获了一个以“秦火火”、“立二拆四”为首，专门通过互联网策划制造谣言网络事件，蓄意制造传播谣言、恶意侵害他人名誉、非法牟取暴利的网络推手公司。
　　没过几天，根据东方网8月26日《沪公安集中打击网络造谣金山公安分局局长马淮海昭雪》一文，不久前网上制造、传播“‘情妇’举报副区长、公安局局长”，以及“中石化‘非洲牛郎门’”等谣言的犯罪嫌疑人傅学胜，日前被上海警方刑事拘留。
　　几乎同时，浙江省官方也纷纷发文，公告全省公安机关近日开展了集中打击网络有组织谣言专项行动，共清理网上违法信息21.1万余条，其中网络谣言和虚假信息1.82万余条；查处网络造谣等违法犯罪67起，刑拘2人，治安处罚46人，教育训诫22人；关闭违法网站、栏目、网店1978家，关停相关网络账号、码号207个。
　　8月26日，北京市公安局官方微薄又证实：新快报记者刘虎因涉嫌制造传播谣言被北京警方以寻衅滋事罪刑事拘留。刘虎于7月29日上午实名举报国家工商总局副局长马正其，称其在任职重庆期间处理国企改制事宜上涉嫌严重渎职，致数千万元国资被侵占，涉事企业职工举报多年无果。
　　严打消息一出，网络上人人自危。浙江公安厅网警总队总队长“网络空间是公共场所”、“微信也算是网上的一个公共场所，虽然对象是特定人群，但在公共场所传播谣言、虚假信息，自己未经核实，也属违法。在主观意识上能判断该消息是谣言或是虚假信息，不管原创还是转发，都需要承担法律责任。”的一席话更是惹来了专业或非专业人士的口诛笔伐。
　　最高人民法院、最高人民检察院于2013年9月9日下午15时召开新闻发布会，发布了司法解释，最高法新闻发言人孙军工就司法解释的制定背景和主要内容作了说明。笔者在下文中将结合本次司法解释的内容略谈自己对网络造谣的刑事法律适用的拙见。
　　二、网络造谣入罪浅析
　　（一）《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的解读
　　该司法解释第一至第四条围绕诽谤罪的适用问题，第一条为行为认定，基本符合笔者下文中关于网络造谣型诽谤罪行为的要件：发布捏造的虚假事实。而第一条第二款中“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布”除了有明确意思联络的共犯情形外，司法机关如何认定其“明知”将成难点。首先，既然世人都能够明知其内容为捏造的虚假事实，那对于受害人的名誉又怎么会构成损害呢？其次，行为人到底是“明知捏造”还是只是“未经证实”的举证是相当困难的。第二条为告诉才处理的自诉案件的情节认定，主要的争议点在于第（一）种情形：转发次数和点击浏览次数的认定。司法解释出台后，对于500条转发和5000次点击的争议颇多，在这个信息发达，网络用户众多的时代，此入罪的标准是否符合罪刑相适应的原则，笔者认为确实值得商榷。第三条为诽谤罪公诉案件的情节认定，其第（二）种情形：引发公共秩序混乱的，此处的争议点是此次解释普遍的争议点，即“公共秩序”能否类推为“网络秩序”的争议，笔者将在下文中一并分析。
　　司法解释第五条围绕寻衅滋事罪的适用问题。该司法解释全文并未明确网络造谣行为扰乱的“公共秩序”为“网络秩序”，而是通过了最高院新闻发布解释了“公共社会秩序”可认为为“网络秩序”，“明确了利用信息网络实施寻衅滋事犯罪的认定问题。信息网络具有两种基本属性，即“工具属性”和“公共属性”。人们把信息网络作为获取信息、买卖商品、收发邮件的有效途径，说明信息网络具有“工具属性”。同时，信息网络也是人们沟通交流的平台，是现实生活的延伸，是社会公共秩序的重要组成部分，具有很强的“公共属性”。”《解释》第五条结合信息网络的两种基本属性，明确了利用信息网络实施寻衅滋事犯罪的两种基本行为方式，一是利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的；二是编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的。
　　笔者认为编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法293条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。司法解释将“起哄闹事”解释为“散布或组织指使散布编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息”，这里牵扯到一个因果关系的问题。现实生活中在公共场所的起哄闹事行为，无论出于什么目的，都会破坏公共社会的管理秩序，其因果关系是直接的。但是，在网络上“散布编造的虚假信息”可能出于出名、炒作的目的，而造成之后“网络秩序”严重混乱后果的起哄闹事行为，并不一定是出自于造谣者的，其从造谣到起哄闹事再到造成公共秩序严重混乱的因果关系并不简单。
　　（二）网络造谣的刑事法律适用
　　1.网络造谣是否能适用寻衅滋事罪
　　根据新华字典，谣言一词的基本解释是：a指没有事实存在而捏造的话。b没有公认的传说。c.民间流传的评议时政的歌谣，谚语。在汉语词目中，谣言是指利用各种渠道传播的对公众感兴趣的事物、事件或问题的未经证实的阐述或诠释。
根据不同的解释，谣言可以分为两种类型，其一是捏造或虚构的信息，其二是未经证实的信息。后者在未证实真假之前，都可称为谣言。了解谣言的定义和区分谣言的类型对于网络造谣的刑事法律适用有重要的意义。
　　《中华人民共和国刑法》第293条规定，有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）硬拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。