论刑事案件中商业秘密权利人直接经济损失的认定(2)

　　笔者认为，上述第二种观点更符合法律和立法意图，但是就目前而言，对邓某应作不起诉处理。虽然现存的法律和司法解释并没有就“直接经济损失”作明确的说明和规定，根据侵害人经济活动的获利来判定受害人所遭受的直接经济损失在本案中亦存在困难，但是根据商业秘密本身的价值来判定权利人的直接经济损失有其合理性与合法性。
　　根据我国《刑法》第219条的规定，侵犯商业秘密罪在客观方面表现为四种行为方式：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（4）明知或者应知前述三种行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的。同时，侵犯商业秘密罪在客观方面还要求犯罪结果必须是给权利人造成重大损失。揣摩立法者的意图，侵犯者只要实施了上述四种行为之一，都应该有可能给权利人造成重大损失，进而构成犯罪。进言之，即使行为人仅仅实施了第一种行为，比如行为人以盗窃、诈骗、敲诈勒索等非法手段获取了商业秘密，在他还没有出卖或直接运用到经济活动中赢利以前，他也可能构成侵犯商业秘密罪。那么在这种情况下，他如何才可能给权利人造成重大损失呢？（他必须有给权利人造成重大损失的现实可能性，这样才可能构成侵犯商业秘密罪。否则，这一条立法就不具有实际操作意义了。）他既没有出卖商业秘密的行为，也没有运用商业秘密进行经济活动的行为，那么他只可能通过他本身的非法获取行为给权利人造成损失了。在这种情况下，只有将商业秘密本身的价值作为认定权利人所受损失的重要依据才能解决上述的问题。
　　将商业秘密的价值视为权利人所受的直接经济损失也是符合法理的。对于仅仅实施了盗窃商业秘密的行为而言，其客观上导致了侵犯商业秘密罪与一般盗窃罪的法条竞合，只是根据特殊法优先一般法的原则，适用前者而排斥后者。但是该行为方式无论从主观方面还是从客观表现来看，均与一般盗窃罪无异。在认定一般盗窃罪时，法律明确规定以被窃取财物的价值作为定罪量刑的标准；那么对于采用同种行为方式的盗窃商业秘密，以被盗窃的商业秘密的价值作为权利人受损失的标准应也无可厚非。当然，商业秘密作为一种智慧性财产，其拥有者并不会因为其被盗窃而丧失对其的拥有，这是其不同于一般财物的特点，也应当为立法者和司法者所注意。但是正如第二种观点所述，商业秘密就如同一般的财物一样，一经获取，侵害人即可随时获得滚滚横财，无论是出卖还是自己使用。这种对财产的侵害性的大小显然跟一般盗窃罪一样，是随着财产本身价值的大小而改变的。
　　如果我们不将商业秘密的价值作为认定权利人所受损失的依据的话，就可能产生不公正的司法。比如两个人甲、乙都到C公司去盗窃，甲偷了一台价值2000元的空调，乙则偷了C公司赖以生存和发展的核心技术——价值难以衡量的某一商业秘密。结果甲被判处了盗窃罪，1年徒刑，乙却被判处无罪，只作了行政处罚处理。而事实上，乙的行为比之甲的行为，对C公司造成的危害不知要大上多少倍。这样的司法结果是难以符合“罪刑相适应”的刑法基本原则的。
　　具体就本案来看，嫌疑人邓某侵犯商业秘密的行为方式有两种：一是窃取商业秘密，一是运用商业秘密进行经济活动。那么在计算其给权利人造成的直接经济损失时，理应把商业秘密的价值加以评估，并将其计算在内。