浅议毒品犯罪中“主观明知”的认定(2)

　　“主观明知”这一犯罪成立的主观要素，一般意义是指：人在意识、精神上的明白，明明知道，明确理解或了解。
　　刑事推定，在刑事法领域是一个兼容刑法和刑事诉讼法的跨学科问题，是刑事实体法与刑事程序法的联结点之一，以推定为研究视角，可以关照整个刑事法。推定的基础是事物发展的规律性及事物普遍联系的哲学观点，是人们通过长期、反复实践所取得的一种因果关系经验。
　　推定作为一个实体问题主要出现在立法阶段，如“明知”认定的途径之一推定，是一种实体法上的责任标准与程序法上的证明规则兼而有之的方法。推定在刑事法中的独特作用，正在于推定的精准性较证明为低，在将实体规则转化为实际的定罪量刑过程中，推定所解决的问题，正是证明所解决不了的问题，虽然不能达到精确的证明，但出于某些重要的刑事政策性考虑或者处于某种重大的法益需求，还是要完成对特定事件的结论性判断。在证据证明力所不及的角落，推定作为一种弥补的手段，对某些案件作出司法定论。如果某些重大法益需要保护，而某种侵犯法益的犯罪又难于证明，可以有两种办法解决这一难题：一是在立法设置构成要件时就降低控方的证明责任，加强辩方责任；二是在司法审判中借助推定来弥合证据之间的罅隙，进而缩短实体与程序的距离。
　　二、国外发展现状、刑法对主观明知的规制、犯罪构成要件
　　英美法系普通法无制定法意义上的立法，其立法推定是对特定词汇“constructive”的诠释，用该词汇表示的涉及刑事法的推定主要包括：
　　（1）推定叛逆。（2）推定知情。（3）推定非法获取，意指侵犯性取得。（4）推定欺诈。（5）推定意图。（6）推定恶意。
　　与大陆法系制定法不同，它们是具有规则指导意义的“活的法律”。
　　美国联邦最高法院在一系列案件中认为：推理和推定是对抗式诉讼中事实发现的重要方法。1943年，美国联邦最高法院强调了“合理联系”标准在刑事案件中的运用。一般认为“合理联系”是人们在长期的生产、生活中反复实践后所取得的事实之间的因果关系的经验总结，这种因果关系是事实之间的一种内在联系，这种内在联系被实践证明绝大多数情况下是真实的，具有高度的盖然性，只有在非常特殊的情况下才产生例外。
　　《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第5条第2款规定：“本条第1款所指的明知、故意、目标、目的或约定可以从客观事实情况推定。”《联合国反腐败公约》第28条规定：“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观事实情况予以推定。”
　　犯罪构成要件，除了对犯罪样态进行客观描述外，为什么不能将举证责任的分配问题一并规定下来呢？构成要件符合性，也称构成要件该当性，具有推出违法性的功效。在构成要件符合性与违法性之间的推定关系上，通常认为，具备构成要件该当性的行为，必然表示具有违法性。因此，构成要件该当性可以视为具有识别违法性的“表征”。该当构成要件的行为，如果欠缺阻却违法的事由，即在没有提出反证的情况下，就可被评价为违法性为，就能推定该行为的违法性。
　　笔者很欣赏美国联邦最高法院对刑事推定的态度：刑事推定即使存在，也跟具体案件中基础事实与推定事实之间联系的强度、对事实审理者独立评价证据价值的自由被侵犯的程度紧密相关，而且其合法性不断受到司法审查，直到发现最终的案件事实至排除合理怀疑的程度。这反映了其对刑事推定的谨慎和严格。
　　相反，国内部分专家对刑事推定与刑事推论的区分持严格态度，主张严格限制刑事推定在司法实践中的运用，以严循罪刑法定原则和防止司法裁量权的滥用。对此笔者认为其观点有些脱离目前司法实务面对的现实。在目前西部地区，案件刑事侦查手段较之过往有很大进步，但是与我国东南沿海发达地区还有较大差距。案件取证难、证据形式单一等在毒品案件中尤为突出，也跟毒品案件的隐蔽性、技侦手段的不完善等密切相关，形成以口供、言词证据为核心的证据链条模式，其他客观性证据往往难以取得。一旦言辞证据发生变化，全案的起诉、审判极易陷入被动。如若对此类案件放弃刑事推定的适用，笔者所在地区大部分毒品案件“主观明知”会无法认定，将导致一系列法律和社会难题，毒品犯罪爆发式的增长将不是癔想，毒贩的“释放”效应、“暴富”效应等将给一方社会稳定带来不可预料的负面效应，而且长期、持久，将蚕食几十年该地区禁毒工作的各项成果。
　　三、毒品犯罪中“主观明知“认定的现实困惑
　　笔者在坚定刑事推定应在毒品犯罪案件中谨慎运用的同时，不乏有些许困惑，如下述案件：张某，系农民，在当地其他种植户的介绍下，开始种植“麻子”（经济作物的一种，带壳果实，与粟子类似），可以当作喂牛、羊的农作物。其听朋友说种植并加工“麻子”成“麻子粉”可以赚得更多，一公斤420元，就将自己所种植的“麻子”全部加工成粉，即麻子粉19公斤，剩余麻子的杆茎叶等570余公斤。张某在准备出售麻子粉的时候被公安机关抓获。经鉴定，19公斤麻子粉中含有精神类管制药物四氢大麻酚，含量为2.6%，1570余公斤麻子的杆茎叶等检出四氢大麻酚含量为0.32%，张某不供认其种植毒品原植物是为了出卖挣钱。
　　困惑一，在犯罪嫌疑人张某居住的地域，系毒品犯罪猖獗地区，村民中因贩卖毒品而暴富之人有较强的示范效应，张某就是经朋友介绍放弃种植农作物，改种“麻子”。但我国刑法及相关司法解释均未涉及“麻子”、“麻子粉”。