当事人民事诉讼权利救济的比较研究(2)
时间:2013-08-26 14:07
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宏观上，德国、法国和日本的当事人诉讼权利救济模式采取的是一种“金字塔”式的救济模式。在这种模式中，普通救济方式一般开放适用，特殊救济方式严格受限，层级越高的救济方式所面对的救济范围越小。换言之，诉讼权利的救济重心置于普通救济，少部分诉讼权利进入特殊救济通道。这种模式又可区分为以德国、日本为代表的“双轨金字塔”模式和以法国为代表的“一元金字塔”模式。
第一，“双轨金字塔”模式
德国和日本的救济模式比较接近，均设置了两种救济体系以保障诉讼权利：第一种是诉讼权利的独立救济体系，即在本案诉讼尚未结束时，在诉讼进行过程中针对受法院职权侵损和影响的诉讼权利专设的简易救济体系。第二种是诉讼权利的附带救济体系，即与本案救济一起，通过对法院判决声明不服的形式，附带对诉讼权利救济的体系。
一是诉讼权利的独立救济体系。在德国和日本的法律中，独立救济作为诉讼权利救济的主导模式，包括了异议、即时抗告、法律抗告或再抗告和再审等救济方式。从抗告到法律抗告或再抗告，最后到再审，各救济方式的适用面逐渐缩小，直至形成救济的“塔尖”。具体而言，异议是向原审法院提出来的、不具有移审效果的非审级救济方式。日本民事诉讼法的异议是诉讼权利的主要救济方式，而非补充救济方式，异议甚至被称为“准抗告”，适用范围比德国广。新堂幸司教授认为，作为诉讼主体的当事人，必须被赋予对法院主宰程序的适法性进行监督、以维护自己程序利益的权能，这种权能体现为当事人可声明异议。日本民事诉讼法规定，当事人认为受命法官或受托法官的裁判行为、司法辅助人员处分行为等有损及自身诉讼权利时，均可向法院提出异议申请。对该异议申请的裁判，当事人如果不服，还可抗告。
抗告是向上一级法院提起的、具有移审效果的救济方式。抗告和异议的联系在于，两者均是诉讼权利的简易救济，法院处理救济无需言辞辩论。主要区别在于，其一，受理法院不同，异议向原审提起，而抗告向上一级法院提起；其二，异议属原审救济，不另开审级，而抗告属审级救济，是上诉形式之一；其三，抗告有体系化的制度规定，而异议没有，由此可见抗告的法律地位要高于异议；其四，适用范围上，抗告远宽于异议。日本学界认为[7]，作为终局判决之前提的“中间性裁判”，允许当事人提出不服以接受上级审的判断，如果将“程序进行的附随性或派生性程序事项”的解决，也由控诉处理，整体案件解决会因“程序事项解决”而延迟，导致程序不经济。因此，对于一些与案件实体关系不大的事项，包括影响当事人诉讼权利的裁判，可通过“与终局判决相区别的独立”的简易程序尽快解决。这里所指的“简易程序”就是抗告。在德国和日本法律中，直接影响当事人诉讼权利的法院中间性裁判，如涉及管辖异议权、申请回避权、诉讼资料阅览权、文书更正申请权、请求裁判权、公正审理请求权的裁判等，当事人都可抗告。
对抗告裁判不服，当事人还可再提法律抗告或再抗告。法律抗告和再抗告适用条件比较严格。法律抗告存在于德国法律中，目的在于使“有原则重要意义的问题”得到澄清，着眼于法律发展和保障法律统一，是一种法律审查。再抗告存在于日本法律中，其仅仅适用于原审“有宪法解释错误”、有“违反宪法的事项”、“或违反法律明显地影响裁判”等特定情形。由此可见，法律抗告或再抗告的提起不但有当事人角度的“私益”基准，也有国家角度的“公益”基准，是一种加入法院审查许可抗告，救济面大大缩小。至于法律抗告能否提起再审救济，德国民事诉讼法并没有明确规定。但学界认为，“不能再审就可能出现权利保护漏洞”，“类推扩展”再审在诉讼权利救济中的应用是无疑义的[12]。日本法律允许对法院中间性裁决提起再审申请，这种再审申请不是对于判决的再审之诉，但条件类似于终局判决的再审，是一种“准再审”[7]。
二是诉讼权利的附带救济体系。除了独立救济体系外，德国和日本还存在一个由控诉、上告和对判决再审等构成的附带救济体系。附带救济一般是通过对案件的判决不服，附带提起诉讼权利的救济，救济的“塔底”是控诉，“塔尖”是再审。德国的控诉法院可对原审法院违反程序、损及当事人程序性权利的情况进行审查。但如果法院不是违反强行性规范，这种审查一般要求当事人事先提出。违反强行性规定一般是指原审程序有重大瑕疵，如合议庭组成错误、不当拒绝当事人延期申请、不合法的公告送达等。上告是控诉的上一级救济方式，相对于控诉，上告涉及诉讼权利的救济范围大幅缩小，如德国民事诉讼法规定的申请回避权利、管辖异议权、辩论权等，日本民事诉讼法规定的涉及当事人公正审理请求权的审判组织不合法、违法专属管辖规定、侵犯辩论权等情况。上告是法律审，日本法律规定当事人不但要有对原判决的不服利益，而且还应存在违宪情形。此外，德国和日本法律的再审事由也涉及到诉讼权利救济，但范围很小。
第二，“一元金字塔”模式
在法国，诉讼权利与案件实体救济共用一个救济通道，不存在类似于德国和日本的独立的诉讼权利救济轨道，因此，可将此种模式概括为“一元金字塔”模式。依据法国法律，此模式有普通上诉和特别上诉等救济方式，前者包括向上诉法院上诉以及缺席判决的异议；后者包括取消裁判异议、再审之诉和向最高司法法院上告。
法国学者认为，民事裁判要尊重当事人作为“诉讼程序进行的主宰者”的地位，程序权利要受到严格保护。在裁判前，当事人如果未被告知或传讯、未充分辩论，或因缺乏自行辩护力不能理解或反对相对方主张，未能主张自身要求等情形，法院不能判决。[13]法国新民事诉讼法专设第二编，对当事人诉讼权利进行保护和规范。法国民事程序法中，上诉法院的上诉审是一种包括案件实体问题和诉讼权利事项的全面审理。由于缺席判决的异议在广义上仍属上诉方式，因此，在法国，当事人诉讼权利的初次救济方式就是上诉。与德国和日本不同的是，由于法国民事诉讼程序的职权因素相对浓厚，某些诉讼权利的上诉救济须经法院审查。以影响当事人的适时裁判请求权的法院延期审理裁定为例，《法国新民事诉讼法典》第380、380-1条规定，如有“重大及正当理由，可对法院延期审理决定上诉”，但上诉救济须经上诉法院批准；对上诉法院决定不服的，还可以向最高法院上告，但是这种上告仅以“违反法律规则”为限。
在法国，上告是向最高法院提起的特殊救济方式之一。上告的审查对象是原判的合法性问题，属于法律审。特别的，法国的上告不同于德国和日本法律，其并非审级救济，而是一种法律适用监督性质的特殊救济。法国民事诉讼法规定，某些侵损诉讼权利的情形能成为绝对上告之情形。如该法第607条规定，对程序上抗辩、不受理以及附带事件作出裁判并且终止诉讼的终审判决，可向最高司法法院上告。按照此条规定，如当事人不服法院迟延审理的适时裁判请求权、受通知权受损等，均可向最高法院提起上告。除了上告外，法国民事诉讼法的再审是一种涉及法律和事实的重新裁判。法国民事诉讼法没有直接规定涉及当事人诉讼权利的再审事由，依据法国巴黎法院1978年1月13日判例，“第595条准许提出再审之诉的原因所做的列举为完全列举”[14]，因此一般来说，受法院裁判影响的当事人诉讼权利在通常情况不可成为再审救济事由。换言之，在洋溢着职权主义的法国民事诉讼中，当事人诉讼权利通常情况下难以成为再审之诉的启动事由，上告更似当事人诉讼权利救济的“塔尖”。
四对我国民事诉讼权利救济制度
完善的启示对欠缺程序正义传统的中国法律而言，强化与域外民事诉讼法制的对话非常必要。通过比较研究，借鉴他国经验，发现“认真对待当事人的诉讼权利”启示性元素，是转变我国“重实体、轻程序”传统思维的重要步骤。
第一，采取肯定式确认和否定式排除相结合的方式界定诉讼权利救济范围
在我国民事司法中，程序公正的理念比较薄弱，以肯定方式确认并扩大诉讼权利的救济范围，是对诉讼权利的一种硬性捍卫，有利于唤起诉讼主体对程序正义的认识。德国、日本等国民事诉讼法也多采取这种方式来确认救济范围，虽然我国也有关于救济范围的肯定性规定，但范围界定远不能满足当事人参与程序的需要。所以，立法有必要进一步拓展诉讼权利救济范围。但是，仅有救济范围的单向度肯定又过于简单，把握不好可能走向诉讼权利保障的另一个极端，即在制度上形成另一种观感——所有受法院职权行为影响的诉讼权利，都可不加限制地诉诸救济。这显然是不现实的，并可能使诉讼权利的正当救济滑向滥用救济的反面。加强诉讼权利的保障是一种必须，但不能理解为对任何可能影响诉讼权利的法院职权行为，都要一律设置救济加以钳制。所以，德国、日本和法国民事诉讼法均有排除当事人诉讼权利救济的规定，防止当事人利用救济来操控程序，阻碍程序展开。在我国民事诉讼法上，必须要处理好救济范围肯定和救济范围排除的关系，这也是平衡当事人诉讼权利保障和法院职权正常行使、平衡程序促进和权利救济的需要。
第二，原审救济和移审救济的结合
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