“不当出生”的损害赔偿初探(2)

　　（三）现行法律规定存在的问题

　　从我国现行法律中，无论是《母婴保健法》《侵权责任法》还是《合同法》，均可看出医方有责任为产妇提供产前服务，在现有科学技术条件下，医方有义务检查出胎儿及孕妇是否存有疾病或缺陷，并有义务及时告知孕父母，使孕父母有决定是否生育的选择权。但是，我国现行法律仅规定了医方的义务，对于出现纠纷时该如何处理并没有明确的规定。“不当出生”问题一旦出现，从定性到权利主体、法律责任的认定、赔偿责任的构成要素及赔偿范围、赔偿计算方法等一系列具体问题均无法可依。这使得司法实践的具体操作中出现很多分歧，不同法官的自由裁量标准不同，同一案件的判决结果也完全不同，致使正义难以实现，也损害司法权威。

　　首先，我国《母婴保健法》明确规定医疗保健机构应该为孕产妇提供孕产期保健服务；经诊断若发现胎儿患有严重遗传性疾病或缺陷，或者继续妊娠可能会对孕妇造成极大的危害的情况，医方有义务及时告知孕父母，这是医方应承担赔偿责任的法律依据。但是《母婴保健法》中并没有具体的相关规定，例如。没有规定责任如何认定，即在什么情况下可以认定医方存在过失；医方应承担多大的举证责任，依照何种标准赔偿，赔偿的是什么损失，是对新生儿父母进行赔偿还是对新生儿进行赔偿等等。

　　其次，从我国《侵权责任法》及《合同法》中都可以看出如果医方不履行义务，存在过失，给患方造成损失，医方应当承担赔偿责任。但是，具体到“不当出生”案件中，我们并不能得出具体明确的赔偿方法，比如赔偿的基础即损害如何认定、新生儿的残缺能否认定为是一种损害、获得赔偿的主体是谁、赔偿的范围如何划定、赔偿的计算方法应该采用何种标准等。

　　三、美、德两国和我国台湾地区对“不当出生”的态度及其启示

　　（一）美国对“不当出生”的态度

　　对于“不当出生”案件，美国的成文法一直持坚决的否定态度，并不支持“不当出生”的损害赔偿，但美国的判例对此有很大的突破持比较宽容的态度。在美国，此类案件最早可追溯到1967年的格雷特门诉克斯格罗一案。一名妇女被诊出患有德国麻疹，因担心胎儿的健康遂到医院进行检查，但医生告诉她这种病在怀孕最初三个月不会影响胎儿的健康。结果格雷特门出生后又盲又聋。格雷特门的母亲因此向法院提起诉讼，但法院最终驳回了原告的诉求。这个案例对以后的错误出生案件产生了深远的影响。但随着社会的发展，越来越多的“不当出生”案件逐渐得到了法院的认可。

　　（二）德国对“不当出生”的态度

　　在德国，契约精神得到高度发展，所以德国更多地是以契约上的请求权处理这类案件，而不承认受害方侵权法角度的请求权。德国的第一例“不当出生”案，是一位药剂师误将胃药当做避孕药，导致一位妇女在没有采取任何其他避孕措施的情况下怀孕。法院认为，一个父母本不期待的婴儿出生，会给父母带来经济上的负担，尤其是抚养费用。

　　德国联邦高等法院在“不当出生”案中，通常认定医生与受害人之间成立医疗契约，医生负有善良管理人的注意义务；医院应该就其医务人员的过失与医疗机构本身的过失负同一责任，而依不完全给付债务不履行之规定，负违约损害赔偿责任。换言之，法院肯定因医生过失而生出缺陷儿的父母，可以依债务不完全履行请求该医生赔偿抚养此缺陷儿比抚养一般婴儿多出的额外费用，包括财务与劳力之付出；原告可以依合同的不完全给付为由。获得赔偿。但同时法院认定，缺陷儿的出生，不能视为对父母造成了损害，所以侵权责任不成立。

　　（三）我国台湾地区对“不当出生”的态度

　　我国台湾地区也出现了类似的案例。1995年发生的朱秀兰诉医院“不当出生”一案极具代表性。原告担心生下唐氏症等患有先天性身心障碍的婴儿，遂到被告医院进行产检。由于医院在产检中的不谨慎，致原告产下患有唐氏症候群的重度残障婴儿。原告以财产上及非财产上受有重大损害向被告医院请求损害赔偿。法院认定被告医院与原告朱秀兰之间成立医疗契约关系，应负善良管理人的注意义务；被告医院就其医师的过失与自己过失负同一责任，而依不完全给付债务不履行规定，负损害赔偿责任；但对患有唐氏症婴儿50年生活费用的请求没有允许，理由是，原告对其子基于出生而产生的亲属法上特别照顾义务，无法单独抽离而由被告一方负担，否则将破坏其对子女成长的抚育以及伦理感情。

　　（四）前述“不当出生”态度对立法的启示

　　“不当出生”问题在我国没有明确的立法，各个国家或地区的先进观念可以作为我国立法的参考和借鉴。美国在成文法上一直否认“不当出生”案件是因为美国人权至上的观念影响，即无论在任何情况下，生命的意义和价值始终在生命之上。所以即使父母因为缺陷儿的出生遭受了巨大的物质损失和精神痛苦。但是一个新生命的诞生总会给整个家庭带来快乐.这种快乐和痛苦之间无法权衡。即便在承认“不当出生”的判例中，美国也拒绝承认精神损害赔偿。参考美国的态度，我国在立法时应该谨慎衡量生命价值与赔偿正义。而在德国以及我国台湾地区都以契约上的不完全给付债务不履行的规定进行处理。不承认侵权，这也就意味着其不承认缺陷儿的出生是对父母的一种损害。在我国立法上，这也应是一个重点思考的问题。缺陷儿的这种计划外出生，对于其父母是否造成了损害，医方的过失是否对新生儿的父母造成了一种财产及精神上的不利益。损害是否成立，关系到“不当出生”的请求权基础，我国在立法时，需要仔细论证侵权请求权是否可以被支持。“不当出生”问题在很多国家或地区都大量存在，一些发达国家及地区对于这类问题早已提出明确的立法，在司法实践中得到了完善的处理与解决。在我国，随着科技的发展，这类案件也逐年增多，但由于法律的滞后性，对于这类案件的处理仍然无法可依。通过对国外或一些地区的相关立法的探讨与研究，我国也应该尽快完善相关立法，以期妥善处理“不当出生”案件。

　　四、关于“不当出生”问题的立法构想

　　（一）明确“不当出生”的可诉性

　　“不当出生”是否可以提起诉讼的争论焦点。主要集中在赔偿正义与生命价值的冲突。这两种价值的平衡十分重要。换句话说，就是是否可以把残障孩子的生命当成一种损害。如果持肯定的观点，容易引起一种把残疾孩子的生命当成社会的负担甚至是损害的观念；而把生命看做损害，无疑是对生命的贬低，对人格尊严的一种践踏，是对人权的一种蔑视和侵犯。如果持否定的观点，则是对此类损害的一种放任，似乎是对新生儿残缺的一种忽视，从某种意义上讲，也是对残疾孩子生命的一种怠慢；并且，新生儿父母所承受的伤害是客观存在的，是由于医方的过错而产生的，如果不能得到任何赔付，也有违法律的公平原则。

　　对于”不当出生”是否可诉，笔者认为，在赔偿正义与生命价值之间的冲突并不是不可调和的。父母所提出的损害赔偿虽然是因孩子的残障而起.但直接针对的是父母所承受的额外的物质与精神的损害，并不是针对孩子的生命的出现。所谓的生命价值似乎在争论中出现了一种价值错位。在“不当出生”之诉中，我们首先得承认孩子生命的价值，孩子的出生并不是一种损害，正因为如此，这些残疾孩子需要更好的照顾和治疗，不论是父母还是社会都需要为这些孩子的成长支付额外的关照和教育，这也正是对孩子生命的尊重和保护。试想，如果因为医方的过错，使得残障新生儿的家庭陷入困境，父母背负更重的经济压力与精神痛苦，而残疾孩子也不能获得更好的治疗和照顾，可医方却不承担任何的赔偿。不尽任何的义务，不为自己的过失负责，那么公平何在？对生命的尊重又如何体现？所以，即便从人权的角度出发，“不当出生”也是可诉的。受损害方有权利因为他人的侵害而获得赔偿。