我国《劳务派遣法》的主要制度设计与建议(2)

　　五、再派遣、逆向派遣的禁止规定建议

　　再派遣与逆向派遣是两种不同情况的派遣，二者有着本质的差别。再派遣是用工单位将劳务派遣单位派来的被派遣劳动者再以自己的名义派遣至第三方用工单位处，接受第三方用工单位的指挥命令。在再派遣中，有四方主体，劳务派遣协议存在于用工单位与劳务派遣单位之间，而第三方用工单位不是合同的主体。此时的用工单位并非被派遣劳动者的雇主，与被派遣劳动者之间既无劳动合同关系也无指挥命令关系，用工单位从事的仅是单纯的以空卖空的劳动力买卖行为而已。如果法律不进行规制，照此发展下去，三次派遣、四次派遣也完全有可能。现行《劳动合同法》只是在第六十二条第二款规定：“用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。”此条规定是禁止再派遣的发生，此处的“用人单位”并不明确，到底是用人单位即劳务派遣单位还是用工单位呢？如果发生此类现象用工单位需要负何种责任？需要法律予以明确。因此建议在《劳务派遣法》的制定中有必要明确载明再派遣的禁止条款，并加以取缔，对违反规定者以民事或刑事制裁，方能显示出保障被派遣劳动者的立法宗旨。

　　逆向派遣与上述第六十七条有所区别，目的一样，是指与劳动者有正式劳动同关系的企业与大部分劳动者先解除劳动合同，逼迫这些职工与其指定的劳务派遣机构重新订立劳动合同，劳动合同关系不再存在于用工单位与劳动者之间，再由劳务派遣机构将这些职工派回原来的单位工作，职工在不知情中，身份由正式签约的劳动者变为被派遣劳动者。用工单位通过劳务派遣的逆向操作，使遭遇逆向派遣劳动者合法权益受到侵害。有人说，是《劳动合同法》的规定催生了劳务派遣这种用工形式的再次繁荣，成为《劳动合同法》施行之前用人单位规避法律的催生剂。如：航空、银行、石油、电信等行业的许多大型国有上市公司，纷纷在年底前突击把一些老员工改为劳务派遣工。邱峻彦教授认为：在原企业与派遣公司虚拟之劳动派遣安排想定案例中，所牵涉之法律行为或契约有原企业与劳工缔结劳动契约（资遣）、原企业与派遣公司缔结（虚拟）劳动派遣契约、派遣公司与劳工缔结劳动契约三个契约。③可以看出逆向派遣是用工单位与劳务派遣单位双方当事人恶意串通，损害第三人之虚假意表示，根据《合同法》规定，双方当事人恶意串通损害第三人的利益的合同应自始无效，其非法行为应受到法律应有的处罚。法律的规定应具有溯及力，以保护劳动者的合法权益，避免劳动者成为用人单位钻法律空子的牺牲品。实践中，这种做法比比皆是，很多用人单位在劳动者连续工作年限即将满十年时将劳动者转给劳务派遣公司，再由劳务派遣公司派回本单位，以规避无固定期限劳动合同。这种“逆向派遣”行为应认定为无效行为，避免用工单位损害劳动者的权益。

　　劳务派遣制度在我国属于一个新型的用工方式，随着市场经济改革的不断发展，这种新型的用工模式对经济发展和稳定就业市场，促进社会和谐和稳定发挥着重要的作用。

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　　注释：

　　①邱骏彦.劳工派遣法制之研究——以日本劳工派遣法为例[J].辅仁法学，（19）.

　　②刘焱白.浅论劳动派遣中的劳动平等问题[J].中国劳动，2006（4）：27.

　　③邱峻彦.劳动派遣法律关系若干疑义之考察[J].台北大学法学论丛，（60）：60.

　　参考文献：

　　〔1〕李国光.劳动合同法理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2008.

　　〔2〕黄松有，黎建飞.劳动合同法条文讲解与案例分析[M].北京：人民法院出版社，2007.

　　〔3〕董保华.十大热点事件——透视劳动合同法[M].北京：法律出版社，2007.

　　〔4〕林嘉.劳动合同法热点问题讲座[M].北京：中国法制出版社，2008.

　　〔5〕杨景宇，信春鹰.劳动合同法解读[M].北京：中国法制出版社，2007.

　　（责任编辑姜黎梅）