我国《劳务派遣法》的主要制度设计与建议

　　摘要：本文通过对我国劳务派遣制度做出分析，对劳务派遣制度的规定的不合理之处给予相应的制度设计和对策。

　　关键词：劳务派遣；再派遣；用工单位；同工同酬

　　中图分类号：D920.1文献标识码：A文章编号：1673-2596（2014）03-0032-02

　　劳务派遣关系中是三方主体，对三方主体的称谓要统一，《劳动合同法》中关于劳务派遣制度中的称谓可以拿过来使用，劳务派遣单位叫做用人单位，管理人但不使用人；用工单位，使用人的劳动但不负责管理人的单位；劳动者则称之为被派遣劳动者。但在《劳动合同法》的其他章节中也有用人单位的称谓，不同地方的“用人单位”一定要严格区分。

　　一、劳务派遣单位的制度设计

　　劳务派遣机构根据其自身的性质，例如承担责任的能力，大多数国家对其市场准入制度从严要求，日本《工人派遣法》规定：劳动派遣分为特定劳动（录用型）派遣和一般劳动（登录型）派遣，一般劳动派遣必须得到劳动大臣的许可。①这种规定为国家许可制度，没有获得国家许可的劳动派遣是不合法的。为什么要求国家许可，更多的是因为劳务派遣过程中客体性质的特殊性，劳动力作为一种商品进行转让，而劳动力不能作为一个普通的商品流通物。与前面的分析相对应，应合理提高劳动派遣机构的设立条件，所以，劳务派遣单位的制度设计主要围绕三点：注册资本金适当提高、要求设立劳务派遣机构要有相关资质条件的人员参与（可以参照律所事务所、会计事务所的设立）、规定根据一定注册资本的比例缴纳风险储备金。

　　二、被派遣劳动者的制度设计

　　一切法律，都是围绕着权利义务来进行的。被派遣劳动者享有权利，承担义务。劳动者有取得报酬的权利，有生命安全保障的权利，用工单位不能因为劳动者是以被派遣的方式、还是正式录用的关系区别对待。劳务派遣制度就是为了灵活就业，派遣的工作原则上是“临时性”、“辅助性”的工作，相对于用人单位的不可代替性岗位和一些核心部门。应当适当容忍其中的同工不同酬现象。劳动不分贵贱，但是劳动力真的是分贵贱的，谁都可以做的工作工资自然比不上具有特定技能的工作。所以同工同酬问题是一个矛盾的问题，只能平衡不能解决。②在对被派遣劳动者的制度设计中，赋予劳动者一定的知情权才是至关重要的，才能切实的维护自己的权益。一是选举代表直接参与劳务派遣协议的签订，对于不利于被派遣一方的条款可以主张异议，促使劳务派遣单位与用工单位在合同签订时把劳动者的权益放在重要的位置上。二是如果被派遣劳动者没有参与劳务派遣协议的签订，在告知协议内容之后，劳动者对其中不利于自己的条款有主张异议的权利，对于不利条款如果没有更改，可以拒绝接受派遣。三是如果不利条款发生在接受派遣后，即在提供劳务的过程中，首先有权向劳务派遣单位和用工单位反映，未果的情况下再向劳动主管部门申诉。

　　三、用工单位的制度建议

　　无可争议，劳务派遣制度可以看作是为用工单位而生的，用工单位在此制度的大伞下享受到的是更多的权利。所以，在用工单位的制度建议上，更多的要求用工单位承担起对劳动者的义务和社会责任，制定出一套系统的关于劳务派遣的期限，规范劳务派遣工与固定工的转换机制。没有哪个劳动者希望一直被派遣，劳务派遣之所以产生并不断发展，原因在于它有效地解决了传统雇佣模式无法对劳动力市场供给和弹性。但往往被派遣者面临的问题就是没有一个正式的编制，没有一份相对稳定的工作。稳定的工作类似于房屋，都是中国人所追求的。建议用工单位不得就同一岗位连续使用派遣工，超过一定期限如果需要继续用工的，必须使用固定职工，招收固定职工也应当在派遣劳工中优先选拔使用。制定《劳务派遣法》时对每一种制度都要落实相应的责任，以确保制度的良性运行。

　　四、雇主责任分担的制度设计

　　被派遣的劳动者一般都是文化层次和社会层次偏低的弱势群体，《劳动合同法》对雇主责任的分担引用了《民法》中的连带责任，充分保护被派遣的劳动者的同时，加大了派遣机构和用工单位的责任。被派遣劳动者有两个“雇主”，其间的关系会变得错综复杂，劳务派遣单位与用工单位相互推脱责任现象在所难免，被派遣的劳动者权利的实现也并不容易。因此，《劳务派遣法》在雇主责任制度的设计上，应当具体而明确，主要从以下几个方面考虑：一是劳务派遣机构为与被派遣劳动者是合同法律关系的雇主，必须无条件地承担全部雇主责任；二是用工单位为实际使用者，必须承担与使用相关的雇主责任，此为劳务派遣机构与用工单位的共同连带责任，如《劳动合同法实施条例》规定：“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”虽然给劳务派遣单位带来潜在的法律风险，但对于保护劳动的利益来说是非常必要的。鉴于前面分析所得结论，劳务派遣单位和用工单位责任过重，建议同时补充规定，以制裁真正的违法者。建议如下：劳务派遣单位在与用工单位签订的劳务派遣协议中可以作出约定，如因用工单位的违法行为给被派遣劳动者造成损害导致劳务派遣单位承担连带赔偿责任的，用工单位应当赔偿劳务派遣单位的经济损失。反之，如因劳务派遣单位过错导致用工单位承担赔偿责任的，用工单位在承担了赔偿责任后，有权向劳务派遣单位追偿。”这样既约束劳务派遣单位在选择用工单位时慎之又慎，又可约束用工单位，在用工单位对劳务派遣单位违法给劳动者造成损害的连带赔偿责任中平衡两者权利与义务。三是涉及社会安全费用的某些事项，如社会保险费等，仍是由劳务派遣机构与用工单位共同承担雇主责任。这种立法将会促使派遣单位和用工单位加强管理，严格依法履行自己的责任，并促使用工单位自觉协助和监督对方履行劳务派遣的相关义务，从而充分保障劳动者权益。关于被派遣劳动者的工资福利待遇，直接关系到绝大多数被派遣劳动者的生存问题。目前，我国的社会保障体制尚不健全，劳动者的生存问题还不能仰仗国家来保障，那么雇主提供的包含工资和福利待遇是雇主责任的应有之义。因此，工资的支付应由用工单位支付给劳务派遣机构，劳务派遣机构支付给被派遣劳动者，而当用工单位存在拖欠、迟滞现象时，劳务派遣单位需无条件支付给被派遣劳动者工资。但同时应当补充如下规定：“在劳务派遣关系中，按照约定或者法律规定应当承担义务的一方机构未履行对劳动者义务的，由另一方机构对其承担连带责任；一方承担连带责任后，有权向应当承担履行义务的一方追索。”