商标法视野下动漫角色商品化权益保护探析(3)

　　（三）公序良俗及欺骗性误导标志禁注禁用条款之适用

　　新商标法第10条1款（八）项明确规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。该条款被认为是民法公序良俗基本原则在商标法领域中的具体体现和要求。运用公序良俗条款来实现对新生之动漫角色商品化权益的保护，需要证明和使法庭确信侵害行为损及公共利益，虽有一定的难度和或然性，但仍有获得救济的可能性，对此，“姚蕻诉商评委、第三人华纳兄弟娱乐公司”商标行政诉讼纠纷案为我们提供了一定的借鉴意义。该案中，法院经审理认为，被异议商标“哈里·波特”并非汉语中固有词汇，而原告（本案中的姚蕻）未对被异议商标的创意来源做出合理解释，而且，除被异议商标外，原告还大量注册了多个“哈里·波特”、“HarryPotter”、“哈利·波特”等商标。鉴于被异议商标和“HarryPotter”、“哈利·波特”等商标之间的近似程度及“哈利·波特”、“HarryPotter”等作为人物角色名称在公众中享有的较高知名度，可合理认定原告是明知“哈利·波特”人物角色名称具有较高知名度以及该知名度可能在商业中产生较高价值情形下恶意申请注册被异议商标的。但由于上述知名度之取得，是由他人投入大量资本和劳动获得的，由此带来的商业机会和商业价值应由他人享有。原告的行为违反了公序良俗原则之诚信社会要求，且容易使消费者对被异议商标所使用商品的来源出处产生误认，从而对社会产生不良影响，故被异议商标属于商标法十条一款（八）项所规定的禁止性规定。依据以上主要理由，法院最终判决维持被告（商评委）做出的《关于第3046049号“哈里·波特”商标异议复审裁定书》。该案中，法院依据商标法公序良俗条款之规定，做出了维持商评委复审裁定的结论，在保护公共利益的同时也实现对角色商品化之私益的救济。但公序良俗是一条高度抽象概括的条款，内涵具有高度的抽象性和不确定性，实践中，对于某一未经许可而实施的角色商品化行为，是否会损害到公序良俗，不同裁判者或同一裁判者可能基于不同的考量因素会做出不同的判决，极易损害司法的统一。笔者认为，从法律适用的妥当性考虑，适用商标法新修改之第十条第（七）项关于欺骗性误导标志禁注禁用条款更为合适。一方面，这一条款避免了“公共利益”认定的干扰，可以从私益保护的角度直接考虑。另一方面，实践中非法抢注行为者主观上多具有欺骗公众的主观恶意，客观上易造成公众对相关商品来源的混淆，该条款增加了成功维权的可能系数，或将成为今后动漫制作企业及相关权益主体维权的重要法律依据。

　　商标法保护路径下存在的主要问题与对策

　　积极注册确权保护与公序良俗、在先权利等开放条款的防御性保护使得商标法在角色商品化权益保护方面独具优势，以至于国际知识产权保护协会（AIPPI）也认为商标法是最适宜用于保护角色商品化的途径。然而。囿于自身调整对象及规律的限制，构建商标法保护体系时也可能存在以下主要问题：显著性的限制。依据商标法的规定，角色要素必须要满足显著性这一基本条件才能获得商标注册，而一些角色要素很可能不具备商标法所要求的显著性从而无法注册成功；费用负担。依据商标法，商标注册一般依类别进行申请，这就意味着权利人为了使更多领域的商品化权益受到保护，就需要多类别注册。虽然新商标法开始实行“一标多类”注册原则，一定程度上减轻了申请人的负担，但费用负担还是存在的。现实生活中，动漫角色商品化的范围是非常广泛的，随着注册的种类越多，注册费用负担也会随之增上，这对于一些刚起步的动漫企业而言可能还是一笔不小的支出。持续使用的限制。依据商标法的规定，注册商标连续三年未使用的，任何个人或者单位可以申请商标局撤销该注册商标。权利人申请注册商标后还必须运用于商业上，这无疑加重了动漫角色的权利人的负担。

　　对于以上制度性问题，笔者以为，企业需积极应对，立足本单位实际情况，从长远出发，合理规划自身的商标管理与保护体系。在作品创作初期就应明确角色在作品中的地位、传播元素，对角色的名称、图形等日后很可能进行商品化开发之标识进行精心设计、凸显其个性特征。注册为商标后，应注重品牌建设，积极培育驰名商标。对于费用问题，结合财务运行状况和将来可开发的重点领域，进行策略性布局，以合理安排开支。对于持续使用之限制，在自身无能力商品化下，尽可能许可他人使用，甚或免费许可他人使用以维持商标的存在。

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