商标法视野下动漫角色商品化权益保护探析(2)

　　动漫角色商品化权益商标法保护之理论分析

　　（一）商标法较优选择之基础：角色与商标在功能和价值上的契合

　　动漫角色商品化实践中，最为重要也最常见的方式是将角色形象及其他实质确认要素使用在商品和服务上（自己使用或者许可他人），利用动漫角色对公众的吸引力来促销商品和服务。于此情形，动漫角色的功能和价值与商标在诸多方面具有了天然的契合性，具体表现在以下几个方面：

　　1.识别功能。商标最基本的功能和价值在于识别商品和服务的出处，引人注意、吸人眼球的商标，可以将消费者的眼光从众多的同类商品中移转到自己的商品上，从而赢得竞争优势。同样，使用动漫角色确认要素于商品或服务上，在吸人眼球的同时，动漫角色也渐渐从原先的动漫作品中脱离出来，形成具有识别作用的第二含义，即“角色与商品形成单一对应和固定联系，以至于角色所代表的商品或服务成为角色的另一含义”（吴汉东，2004）。

　　2.广告宣传及财产功能。现代社会，利用商标进行商品广告宣传成为商标所有人的重要营销手段，借助商标广告，使消费者对商标形成强烈的心理印象，促使消费者借助商标选择自己的商品。随着消费者愈来愈熟悉和信任某一商标，商标从“单一地区别商品或服务来源和标指其质量，发展到独立地运载企业的信誉”（黄辉，2004）。商标对潜在市场具有的强大吸引力，使其成为企业一种重要的无形资产。与商标相比，商品化之角色确认要素，一开始便具有了显著的广告效应和市场吸引力。出于对角色的喜爱，消费者往往会把对角色的喜爱之情转嫁于其所依附的商品或服务之上，角色符号无形中发挥了广告作用，其所具有的市场吸引力使其成为商业领域中又一重要无形资产。

　　3.品质保障功能。商标不仅具有商品来源识别功能，其还凝聚着特定经营者信誉。相同的商品因不同的商标而彰显不同的品质和信誉。商标信誉来于消费者对经营者生产技术水平、管理水平、产品质量等的综合评价，对商标进行保护，目的在于制止他人利用商业标识上所负载的商业信誉从事不正当竞争（王莲峰，2009）。就商品化之动漫角色而言，其凝聚着创作者的心血和劳动，为树立良好品牌形象，创作者在商品化中往往会特别关注相关产品的质量，而经授权的被许可人也希望通过使用有影响力的角色树立品牌、推广产品，从而使得角色所依附的商品从一开始便具有较高的品质。动漫角色与商标在功能和价值上所具有的契合性，使得动漫角色商品化权益寻求商标之保护进行成为可能和必要，而现行的商标法为动漫角色向商标的转化提供了更多选择路径。

　　（二）商标法保护优势分析

　　相较于实践中较常用的著作权保护方式，将动漫角色要素积极注册为商标进行保护明显具有以下优势：

　　1.明确确权。动漫角色确认要素注册为商标后，通常所说的角色商品化权益此时转化为一种法定的商标权，对于他人恶意抢注行为及不当仿冒行为，商标权人可直接依商标权相关保护规定来救济，从而解决了角色要素被大量抢注、被仿冒但因权属不清所产生的维权困境。

　　2.对角色的较全面的保护。与著作权法对作品保护的“独创性”要求相比，动漫角色要素符号更易满足商标之“显著性”要求，从而使角色要素及其商品化利益能够获得更为全面的保护。

　　3.保护期限长。相对于著作权、外观设计专利权保护，商标权保护可以通过不断续展而得以长久存在，从而适应了角色形象吸引力可长期存在的实际及可供持续商品化的现实利益需求。

　　4.损害赔偿数额确定上的合理性。对于动漫角色商品化的侵权赔偿，利用著作权法保护，其损失赔偿数额往往是依据美术作品复制品发行减少量或者侵权复制品销售量乘以权利人发行该复制品的单位利润为基准来计算的，而在商标法保护下，损失是以商标所附属产品的销售减少量或者侵权产品销售量与权利人销售附有该商标的产品的单位利润的乘积来计算，通常情况下，后者的计算数额要显然要大于前者。可见，将动漫角色确认要素积极注册为商标，通过借助商标法对商标的强有力保护来实现对角色商品化权利的保护能更好地维护动漫企业的经济利益。

　　商标法保护的具体路径分析

　　（一）积极注册为商标进行主动保护

　　依新商标法第8条明确之规定，任何能够将自己的商品或者服务与他人的商品或服务相区别开的标志，包括文字、图形、数字、字母、三维标志、颜色组合和声音以及上述要素的组合，只要不违反商标法的强行性禁止规定，都可作为商标申请注册。而为大众喜爱的动漫角色的确认要素，如名称、形象图像、特有装束甚至口头禅，多具有识别性、显著性，可作为文字商标、图形商标和文字图形组合商标的构成要素进行商标注册从而受到商标法的保护。对于动漫角色的特有动作，可以被作为平面的图形商标或立体商标要素加以保护。而对于角色的特有声音，新商标法突破了原立法中商标要素“可视性”要求之限制，可尝试将具有识别性的动漫角色声音作为声音商标进行注册。如此，角色人确认要素符号基本上可以被囊括于商标之中而受到强有力的专门保护。此外，依据新商标法22条第2款之规定，商标申请将从原来的“一标一类”改为“一标多类”，即商标注册申请人可通过一份商标申请在多个类别的商品上申请注册同一商标，该新规定有助于实现商标的跨类保护并减轻申请人成本负担。应注意的是，为了最大限度保护自己的角色商品化利益，动漫企业自身应特别注意动漫角色保护的整体布局，在作品创作初期就应明确角色在作品中的地位、传播元素并对重要的信息内容采取保密措施，于作品发表前后要尽早地对重要角色形象图像、名称等具有显著识别意义的人格要素符号尽可能地多类别申请商标注册。在角色要素商品化过程中，还应注重品牌建设，积极培育驰名商标，从而在侵权时可借助驰名商标的特别保护来加强对角色要素的较全面保护。

　　（二）在先权利保护条款之适用分析

　　依新商标法第32条之规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，此条款被称之为在先权利保护条款。对于未进行商标注册之动漫角色确认要素，企业可利用商标法在先权利保护条款防止他人将其角色要素抢注为商标甚或其他标识。适用在先权利保护条款，核心问题在于确认创作者对动漫角色要素拥有的商品化利用权益是否属于“在先权利”范畴。从现有法律规定和商品化实践来看，该权益可能是法律意义上的著作权（当角色形象图像本身构成美术作品时），也可能是外观设计专利权（当角色确认要素与产品结合而被授予外观设计专利时）。基于此，对于未注册为商标之动漫角色商品化利益的保护，可视具体情况将创作者已依法享有的法定权利如著作权、外观设计专利权等归入到在先权利范畴，依据在先权利保护条款，通过商标异议程序或者无效宣告等程序阻却他人商标抢注。这里，需要重点讨论的问题是，当角色要素未注册为商标、未获得外观设计专利权且不能受到著作权法保护时，此种被角色拥有人认为应受保护的角色商品化权益，典型的如对角色名称的各种商品化行为，是否可纳入“在先权利”范畴，从而能够援引商标法第32条有关保护之规定。从现行法律规定来看，商标法及其实施细则、有关司法解释等均未明确规定“在先权利”的具体所指。与之相关联的是，我国专利法第23条亦有关于在先权利保护的规定，依法律解释基本原则，一般认为其和商标上的规定基本上应作同一内涵解释。依最高人民法院颁行的关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第16条的解释性规定，“在先权利”包括商标权、著作权、肖像权、企业名称权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。通说认为此列举仍是不完全列举。从该司法解释列举的具体内容可知，“在先权利”既包括在先已合法取得的法定权利，也保护应受法律保护的特定利益（如对特有包装、装潢等所享有的使用权益）。商标注册审理、复审实践中，从事相关业务的专家认为，商标法上的在先权利，是指在系争商标申请日之前已合法取得的除商标权以外的其他权利或权益，包括法定权利（如著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权等）和法定权益（如知名商品的特有名称、包装、装潢等）（徐琳，2013）。可见，从立法和商标实务角度来看，凡是受现有法律保护的利益，即使法律上未将其明确规定为一种权利，均可援用商标法上的在先权利保护条款进行救济。至于角色拥有者所拥有的动漫角色商品化权益是否是应受法律保护的对象，理论上存在争议。对此，知识产权领域专家孔祥俊先生认为，由于民法所保护的权益是动态发展的，我国虽然未明确使用商品化权概念和正式承认其为一种权利类型，但对于其中涉及的利益，倘若不属于特别规定的权利类型（如著作权），而经判断又确有保护的必要性和正当性，仍然可以纳入在先权利的保护范围（孔祥俊，2012）。由上观之，立法、行政及司法实务出于利益平衡之需要和公平正义之维护，对“在先权利”内涵作了所谓的扩大的文义理解，这样的处理虽然能够适应社会变化和新利益保护需求，但该解释超越了“权利”一语的固有法律含义，由此将导致法律用语的混乱和非科学性。笔者认为，较为可行的做法是，将相关“在先权利”保护条款修改为“在先权益”保护条款，并对应受法律保护利益的判断做出原则性规定。基于此，需要尽快完善相关法律并明确在先权益的保护限度和标准。