品读《法律人的城邦》(2)

　　（二）权利与人的主体性

　　为权利而斗争既是上文所说的普遍道德的基础，又表达了人之所以为人的主体意志的核心。为鸡毛蒜皮的小事而对簿公堂在法律人看来不是在惹是生非，而是在主张权利，是在捍卫崇尚的主体地位与人格。在寻求正义的过程中尽管每个人都应当受到公正的对待，然而这种个人尊严绝非是一种唾手可得的廉价品。从古至今，把他人当作物件来役使永远无法使奴役者本人为被奴役者当作同等的人来尊重。人的尊严不是基于某种地位尊卑或者金钱多寡，而是基于人的理性。只有当我们把他人当作人来尊重的时候，我们在他人的眼里才获得做人的尊严；只有人会把我们当人看，物不会把我们当人看。④司法审判过程也是遵循这样的逻辑，对败诉方来说，他所丧失的并不是他的权利，而仅仅是行使权利的某种方式而已。这种司法过程体现了一种对人的尊重的自然正义观，而个人只有通过保障他人权利才能捍卫自己的权利。

　　（三）民权的司法表达

　　我们强调法官要遵守法律，因为法是民选的议会机关制定的，但立法究竟在多大程度上代表民意，这是有疑问的，因此，如果能把社会发展进化的方向和途径交给每一个社会成员当然是更优位的民主抉择。就诉讼机制来说，司法不仅仅是解决纠纷的过程，也是创造规则的过程。法官不是法条的奴隶，法官不但要遵守法律，也要学会创造规则，这种创造要建立倾听当事人的声音，从中发现反映当事人真实生活的活法的基础上。在这种意义上，法官虽在创造规则却并不造法，只是在解释、选择与发现法律，而且是仅在人们需要规则、也即渴望与规则相关联的自由时，法官才站出来去积极发现这样的规则，而绝不是法官扮演立法者的角色，创造某个规则强加于当事人。法官对生活规则的发现依赖于当事人持之以恒的不懈努力。当然以上的分析得基于如下前提，即区分宪法与立法、法律精神与法律条文，前者必须体现所有人的利益且不能自由创设，后者则恰恰相反。

　　曾几何时，我们说要还权于民，但一直没有找到恰如其分的方式。但我们却知道，公共权力的弊端与社会发展的代价一定是由众多默默无闻的普通民众最先感知到的，那么，如果通过诉讼方式，使民众的一个个自由与权利的诉求通过一个个分散的判决得以了却并能达到创造规制自己生活的法律规则、监督公共权力运作的目的。这在今天政治生活被日趋淡化，而私人生活领域更受关注的时代背景下不能不说是一种比较可取的表达公民权利的方式。

　　（四）民权与司法保护

　　既然要保卫民众的权利，就要捍卫法的自主性。因为将公共权力置于每一个人监督之下必然削弱领袖或者精英阶层在社会发展中的地位，而法律自主性恰恰是克制这种专断权力的有力武器。然而“徒法不足以自行”的古训告诉我们，光有良法是远远不够的。法律自主性意味着法律成为独立于道德、宗教、政治意识形态的专业化知识体系。同时法律共同体的自主性意味着司法独立，对法的认识不能仅停留在字面上，必须认识到在实践中不断具体化的真正的活法，法律有了法律共同体才有了灵魂。在法律共同体的认知里，所谓宪法绝不应当是由人制定的，而应当是由人的理性所发现的，它应当是由全体人民共同签订的保卫公民权利限制国家权力的契约；宪法与法律绝不是统治者意志的体现，绝不允许任何组织与个人凌驾于宪法和法律之上以各种动听的理由解释宪法和法律，并以宪法和法律的名义来剥夺人民权利。所以，法律共同体所捍卫的法治就是把法律作为最高主宰而行使统治（theruleoflaw），而非统治者意志作为最高主宰通过法律进行统治（therulebylawortheruleaccordingtolaw）。