浅谈文物艺术品拍卖中特别免责条款的缺陷与完善(3)

　　（四）拍卖人没有尽到谨慎的注意义务

　　拍卖人没有尽到谨慎的注意义务也应当排除特别免责条款的适用。《拍卖法》第48条规定：“拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的，并提供查看拍卖标的的条件及有关资料。”第41条规定：“拍卖人应当对委托人提供的有关文件、资料进行核实。”拍卖人的这些义务是保证竞买人充分了解、查验拍卖标品现状。只有在尽职尽责地履行了上述义务的前提之下才能免除瑕疵担保责任。拍卖人未正确履行法定义务，说明其存在主观过错，因此，即便声明不保证，也不应适用特别免责条款，而应当根据其过错承担相应的法律责任。

　　如何判断拍卖人是否尽到了谨慎的注意义务？有学者认为，由于拍卖人属于专门从事拍卖行业的企业，应当以高于普通人的标准判断拍卖人是否尽到了谨慎的注意义务。如果拍卖人可以利用一些力所能及的手段而没有利用，导致拍卖标的与实际展示、介绍的状况严重不附，则应当判断拍卖人没有尽到谨慎的审核义务。另外，如果委托人对拍卖品应当提交的手续不全、不能说明来源、被假冒作品的作者本人提出异议等情形，拍卖人应当意识到拍卖品可能存在瑕疵，但仍然接受委托，且不履行说明义务，说明拍卖人未尽到谨慎的注意义务，存在主观过错，故应当承担相应的法律责任。

　　综上分析，笔者认为，如果拍卖人有上述情形之一者，即使拍卖人声明不担保也不能适用《拍卖法》的特别免责规则，而应当对拍卖品的瑕疵承担法律责任。笔者建议，应修订《拍卖法》第61条第2款，并增加一款，即：“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。但是，有下列情形之一的，不适用前款规定：（一）委托人或者拍卖人知道或应当知道拍卖标的瑕疵的；（二）委托人或者拍卖人已经声明拍卖标的无瑕疵的；（三）委托人或者拍卖人有其他重大过错的。”

　　[注释]

　　①吴晓梅，陈岚.《古玩交易行规的适用及公权力干预的尺度把握》，http：//www.110.com/ziliao/article-233931.html，2011-08-17。

　　②滕元良《论“声明不保证”拍卖规则的完善》，载《全国商情》（理论研究）2010年第1期。

　　③朱倪.《中国艺术品市场中的法律思考》，载《艺术市场》2007年第2期。

　　④马昌骏，徐子良，狄青.《拍卖人对拍品瑕疵担保责任的承担与免除》，http：//www.shezfy.com/spyj/fgjpa/detail_dycg.aspx？id=205，2010-7-9。

　　⑤周慧，彭箭.《拍卖人适用瑕疵担保免责条款的限制》，载《人民法院报》，2010年4月22日。

　　[作者简介]王德山（1963—），男，河南西华人，首都经济贸易大学法学院，副教授，硕士生导师。

　　[基金项目]本文系北京市教委科研项目“北京市文物艺术品拍卖现状与法律制度完善”（批准文号：SM201210038003）阶段性成果。