浅谈文物艺术品拍卖中特别免责条款的缺陷与完善(2)

　　拍卖人的特别免责规则应当以拍卖人、委托人没有过错为前提，即拍卖人、委托人不知道也不应当知道拍卖标的存在瑕疵，包括文物艺术品真伪本身无法确定。但如果拍卖人已经知道或应当知道拍卖标的存在瑕疵，却不履行说明义务甚至故意拍假，其主观存在明显过错，应当对竞买人承担相应的法律责任。而拍卖法没有区分不同情况，没有规定除外情形。换句话说，无论委托人、拍卖人是否存在过错，即便拍卖人知假拍假，甚至故意拍假，但只要拍卖人事先声明不保证，就可以无条件地免除拍卖人的一切民事责任。

　　因此，《拍卖法》第61条规定的拍卖人的特别免责规则，无条件地免除了委托人、拍卖人的法律责任，在立法技术和体系存在明显的缺陷。正是由于上述立法缺陷，拍卖人便肆无忌惮地知假拍假，为所欲为，而买受人的权益却无法得到应有的法律保护，充分暴露出了《拍卖法》特别免责规则的漏洞与缺陷。

　　三、拍卖人特别免责规则的完善

　　法律的宗旨是维护公平、正义、秩序。设置特别免责规则的初衷是维护拍卖中委托人、拍卖人、竞买人的公平，平衡各方权益。但是，当这一规则运用到实践当中，拍卖人能够不正当地利用这一规则侵害买受人的权益，故意知假拍假，我们应当重新审视拍卖法立法的严谨性、科学性。笔者认为，拍卖人免责权利应当是有限制、有条件的，具体而言，下列情形下不能适用特别免责规则：

　　（一）明知或者应当知道拍卖标的存在瑕疵

　　委托人或者拍卖人明知或应知拍卖标的存在瑕疵时，将不应当适用特别免责规则。如前所言，赋予拍卖人、委托人特别免责规则是基于拍品的特殊性，其中包括文物艺术品真伪本身无法确定，赋予拍卖人的特殊免责权利。但是，如果委托人或者拍卖人已经知道或者应当知道拍品的真伪或者其他瑕疵，却不告知竞买人，说明委托人或者拍卖人存在主观过错，具有欺诈的故意，在此情形下不应当适用《拍卖法》的特别免责规则，而应当承担不履行法定瑕疵说明义务的法律责任。当然，委托人、拍卖人的瑕疵说明义务是有条件的，即委托人、拍卖人明知或者应知拍卖品有瑕疵。

　　（二）免责声明未做到正当明确

　　拍卖人、委托人正确履行瑕疵说明义务，对于其免责声明应当正当、明确。所谓正当明确应当包括以下三个方面：首先，在拍卖程序初期就应当告知，在告知以后应当给与竞买人合理的考虑时间，不得利用拍卖现场的激烈竞争气氛来使竞买人违心接受免责声明条款。如果拍卖人在竞买人已经预付了订金并完全做好竞拍准备的情况下才告知，会使得竞买人处于进退维谷的境地；其次，应当以合理的方式。对此，我们可以参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条的规定，即“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的”；最后，告知的内容应当含义明确。即告知内容应当使竞买人能够明白理解，而不能产生多种不同的理解，甚至让竞买人产生误解。

　　（三）作出相互矛盾的说明

　　所谓相互矛盾的说明，是指拍卖人一方面信誓旦旦、言之凿凿地说明拍卖品没有瑕疵，甚至以各种证据、专家鉴定等来佐证拍卖品没有瑕疵，包括文物艺术品是真品等，但同时却声明不担保拍品存在瑕疵（赝品）。拍卖人既然以各种证据声明拍品不存在瑕疵，这样一方面足以说明拍卖人对拍品不存在瑕疵做出了承诺，另一方面客观上也是误导竞买人。在此情况下，如果拍卖人仍可以免责，违背了诚实信用的基本原则，同时对竞买人有失公平。