对商标描述性使用构成要件的思考(2)

　　《商标法实施条例》第49条规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。可见，该条中的“正当使用”，就是“描述性使用”。

　　在理论上，我国商标描述性使用的构成要件已经基本明确，“混淆可能性”被排除出商标描述性使用的构成要件。但是由于这一规则还未被《商标法》所明文规定，在司法实践中至今还未出现对这一规则的明确应用。因此，需要进一步完善“描述性使用”规定，将这一规则上升到《商标法》层面，并适用于具体案例。

　　注释：

　　①美国<兰哈姆法>称为“法定合理使用”，我国<商标法实施细则>称为“正当使用”，为统一名称，本文中笔者沿用“描述性合理使用”这一名称，参见武敏.商标合理使用原则初探[J].中华商标，2002（7）：38.

　　②王迁.知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2011：412.

　　③See971F.2d306（9thCir.1992）.

　　④15U.S.C.§1051.

　　⑤15U.S.C.§1065.

　　⑥证明侵权需要原告提出初步证据证明存在混淆的可能性，提出抗辩则要由被告证明自己符合抗辩的构成要件.

　　⑦15U.S.C.§32（1）（a）.

　　⑧TwoPesos，Inc.v.TacoCabana，Inc.，[***449]505U.S.763，780，[**548]120L.Ed.2d615，112S.Ct.2753（1992）（Stevens，J.，concurring）；LoneStarSteakhouse&Saloon，Inc.v.AlphaofVirginia，Inc.，43F.3d922，935（CA41995）.

　　⑨SeeRussellov.UnitedStates，464U.S.16，23，78L.Ed.2d17，104S.Ct.296.

　　⑩CanalCo.v.Clark，13Wall.，at323-324，327，20L.Ed.581.

　　○11CosmeticallySealedIndustries，Inc.v.Chesebrough-Pond'sUSACo.，125F.3dat30.SeealsoPark'NFly，Inc.v.DollarPark&Fly，Inc.，469U.S.189，201，83L.Ed.2d582，105S.Ct.658（1985）（兰哈姆法注意到了一种保障措施，防止商业垄断的语言）；Car-FreshnerCorp.v.S.C.Johnson&Son，Inc.，70F.3d267，269（CA21995）（指出“保护社会公众使用文字或图像的最初的描述性含义的重要性”）.

　　○1215U.S.C.§1052（f）.

　　○132McCarthy，supra，§1145（商标法在给予法律保护时的唯一意图，是在保护描述性使用的同时，禁止第二含义之侵权）.参考文献：

　　[1]黄晖.商标法[M].北京：法律出版社，2004.

　　[2]冯晓青.知识产权法学[M].北京：中国大百科全书出版社，2005.

　　[3]王莲峰.商标法学[M].北京：北京大学出版社，2007.

　　[4]王莲峰.商标法[M].北京：清华大学出版社，2008.

　　[5]吴汉东.知识产权法学[M].北京：北京大学出版社，2011.

　　[6]何敏.知识产权基本理论[M].北京：法律出版社，2011.

　　[7]王迁.知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2011.

　　[8]杜颖译.美国商标法[M].北京：知识产权出版社，2013.