对商标描述性使用构成要件的思考

　　【摘要】商标描述性使用①的构成要件是否包含“混淆可能性”，这一问题我国《商标法》没有明确规定，在学界也存有争议。将“混淆可能性”作为描述性使用的构成要件，违背了商标法的立法理念和适度保护的法律原则，应当将“混淆可能性”排除出描述性使用的构成要件。

　　【关键词】混淆可能性；描述性使用；正当使用商标描述性使用是商标合理使用抗辩的一种，是指虽然使用了商标中的文字或图形，但却并非用其指示商品或服务的特定来源，而是对商品或服务本身进行描述。②其目的在于“商标的注册人或持有者不能将某一描述性的短语作为其独占使用的权利加以限定，从而剥夺他人对其商品进行准确描述的权利。”③本文将通过美国MicroColors案来分析将“混淆可能性”作为描述性使用构成要件的不合理性。一、案件事实

　　申诉人：KPPermanentMake-up公司（被告、被上诉人）

　　被申诉人：LastingImpression公司（原告、上诉人）

　　在化妆品行业，申诉人和被申诉人都一直使用“microcolor”来表示彩妆的自然。1990年，申诉人开始在颜料瓶上使用一个单词的变体—“microcolor”，1991年，申诉人持续散发包含该词的广告传单。1992年，被申诉人注册了“MicroColors”图形商标，④1999年，该商标取得“不可争议”（incontestable）的资格。⑤

　　2000年，当被申诉人要求申诉人停止使用“microcolor”一词时，申诉人起诉寻求救济，请求法院裁决其没有侵犯原告的商标权并有权使用“microcolor”，被申诉人反诉申诉人KP公司侵犯其商标权，申诉人提出合理使用抗辩。二、法院判决及分析

　　美国最高法院：申诉人没有义务否定混淆并且一定程度的混淆不能否定合理使用，合理使用抗辩成立。要申诉人承担侵权责任，需要证明申诉人侵权并且申诉人的抗辩不成立⑥，二者缺一不可。也就是说，只要这两个要件有一个不能被满足，申诉人就不需要承担侵权责任，所以，只要证明申诉人的抗辩成立，申诉人就不需要承担侵权责任，而商标合理使用抗辩是否成立又取决于合理使用抗辩的构成要件，即不存在混淆的可能性是否是商标合理使用抗辩的构成要件，如果是，则申诉人需要证明其行为不存在混淆的可能性，如果不是，则申诉人不需要证明其行为不存在混淆的可能性。美国最高法院认为：不存在混淆的可能性不是商标合理使用抗辩的构成要件。理由如下：

　　首先，虽然商标权人有权禁止他人在商业中“可能造成混淆，或错误，或欺骗地使用其商标”并提起民事诉讼，⑦但商标权人的胜诉，取决于“认定侵权的证据”，即需要证明被诉侵权人的行为可能使消费者产生对商品或服务来源的混淆，⑧美国国会在制定合理使用条款时没有提及混淆可能性的举证责任，侵权证据条款要求商标权人证明使用者的行为可能使消费者对商品来源产生“混淆、错误或欺诈”，合理使用条款如果又要求使用者去否定混淆，显然是不合理的。⑨国会没有提到使用者的举证责任很显然并不是疏忽，而是因为委员会明确地拒绝了混淆的可能性作为合理使用抗辩的构成要件。

　　其次，虽然被申诉人声称申诉人侵权，并提供了一些证明混淆可能性的初步证据，但是存在混淆不能绝对地排除商标合理使用抗辩。即使在有些案例中，将混淆可能性作为商标合理使用抗辩的判断标准之一，对混淆可能性的评估也决不能成为单独的构成要件，或是要求使用者完全独立地否定混淆可能性。混淆可能性仅仅是判断申诉人是否构成商标合理使用抗辩的考虑因素之一，一定程度的混淆可能性并不能排除合理使用抗辩。

　　最后，从许多相似的案件中可以看出，普通法容忍了对部分消费者一定程度的混淆，一个最初是描述性的词语被用作商标，不是为了通过对该词语第一次的简单使用而获得关于该描述性词语的完全的垄断权。⑩“如果有任何混淆的事实，这只能是申诉人必须接受的风险，因为它使用了一个众所周知的描述性词语作为其商品的标记。”○11只有描述性词语获得了第二含义作为商标申请人商品的显著性，○12注册人才得到了并非描述性词语最初的、描述性意义上的，而是只与商标权人商品相联系的第二含义上的排他权利。○13即注册而获得的排他性不能对抗最初的使用或描述，而只能保护商标权人商品的潜在含义的联系。三、启示

　　《商标法》第11条“禁止作为商标使用的标志”，在没有通过使用获得显著性之前，是不能够作为商标使用的。究其原因，是因为商品的通用名称、表示质量等品质的词语是属于公有领域的资源，规定其能被商标权人独占是不适当的。但即使商标权人获得了这些词语的商标注册，对此类商标的保护程度也必然是有限的，因为这些词语的“本身含义”依然处于公有领域，商标权人是不能够阻止他人对“本身含义”进行使用的。他人对“本身含义”的使用，就是商标合理使用中的“描述性使用”。