论软法与硬法在多维界分中的渐变(3)

　　我国国际法学界于上世纪80年代注意到了软法问题。〔13〕王铁崖先生在其主编的《国际法》教科书中指出，国际法中的软法是指在严格意义上不具有法律拘束力，但又具有一定法律效果的国际文件。〔14〕如果以“硬法”指称这一类有硬约束力的正式法律规范，那么可将软法概括为国家法以外具有软约束力的行为规范。罗豪才将软法定义为“不依靠国家强制力保证实施的法律规范，它是一种由多元主体经非正式的立法程序而制定或形成的，并由制定主体自身所隐含的约束力予以保障实施的行为规范”，同时认为“硬法是指由国家创制的、依靠国家强制力保障实施的法规范体系”。〔15〕从国际层面上而言，由于条约对缔约国具有约束力，被视为国际硬法，而相当一部分规范性文件对签字国并不具有法律约束力，其被称为国际非正式规范，此即国际软法。〔16〕

　　基于上述国内外学者的阐释，凡具有法律约束力的规则，如条约、习惯国际法等，均属硬法；而那些不具有严格的法律约束力，却能产生社会实效的规则应归类为软法，如各类指南、建议、宣言、行动守则等。〔17〕这类文件往往有助于国际习惯的形成和条约的达成，对一国的行为有着实际影响力。〔18〕运用到国际金融领域的软法，通常是指政府间国际组织、金融标准制定组织与国家、非国家实体互动磋商形成的、不具有法律约束力但却可能产生实际法律效果的行为规范。〔19〕随着全球金融治理的深入，国际金融软法发挥着日益重要的作用。例如，《巴塞尔协议》在制定统一的金融监管和标准方面已经取得了显著成就。然而，它的性质常受到人们的质疑，〔20〕被定性为国际条约、〔21〕国际惯例、拘束性建议，或者将其归入“国际金融监管立法”的范畴。〔22〕笔者赞同学者们将《巴塞尔协议》视为国际金融软法的观点。〔23〕英国著名金融法学者J.J.诺顿认为，巴塞尔文件是毋庸置疑的国际软法，当巴塞尔原则和标准被转化为实际存在的国内法，并用于指导银行监管实践时，就不容抹杀其软法的性质。〔24〕从形式要件而言，尽管《巴塞尔协议》采用了“协议”之名，但并不具有国际条约所要求的构成形式，〔25〕其用语有意应用了成员“采用”而非“签署”的表述。从实质要件而言，《巴塞尔协议》本身缺少“调整主体间相互权利与义务的意思表示”，并且委员会一再明确宣称，其没有任何超国家的正式监管权力，所制定的文件没有并且从未尝试具有法律约束力。〔26〕尽管如此，《巴塞尔协议》却得到众多国家的承认和采纳，〔27〕成为国际金融软法的典范。

　　二、以三要素为依据的多维界分