论缔约过失责任的侵权属性(3)

　　其次，时效方面。我国实行统一的时效制度，不存在因责任类型不同而影响当事人主张权利的诉讼时效期间长短不一的情形。

　　再次，关于雇主免责。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”“软木地毯案”如果发生在我国，雇主是没有免责事由的。

　　（二）特别结合关系不足以作为划分民事责任类型的标准

　　有学者指出：侵权不需要有信赖关系，而缔约过失时当事人之间已经有了特别的照顾义务、保护义务等注意义务，要超过一般人在社会接触中所负有的义务，所以不属于侵权法调整范围。如果以当事人之间存在特别结合关系，便将缔约过失作为一种独立的责任类型，那么划分民事责任类型的标准是什么？无因管理中管理人应尽善良管理人的注意义务、监护关系、婚姻关系等特别结合关系情形下发生的损害赔偿，是否都要找一个独立的民事责任类型呢？

　　（三）缔约过失的起点和终点，难以界定

　　没有磋商造成的损害就是侵权责任，进入磋商到某个阶段造成的损害就成缔约过失，合同成立后的损害就是违约。就中间环节的缔约过失，如何判断那些只问价而不购买或者纯粹凑热闹的人有无缔约意图？而处在中间环节的缔约过失的起点和终点，从而导致司法的可操作性不强。

　　（四）后合同义务与先合同义务的责任类型不同，导致自相矛盾

　　《合同法》第92条：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”后合同义务与先合同义务虽然都是基于诚实信用原则产生的义务，如果一方面主张违反先后同义务产生的是缔约过失责任，而违反后合同义务产生的却是侵权责任，这显然自相矛盾。

　　笔者承认缔约过失理论，但坚持其为侵权属性，主张其作为一种特殊的侵权行为，采取举证责任倒置的方式，进而更有利于保护受损人的合法权益。从节约司法成本和司法资源的角度看，可以通过完善侵权责任法或者仿效希腊准用侵权法的一般规定以达到对缔约阶段受损人权益的保护。

　　参考文献：

　　[1]冉克平.缔约过失责任性质新论.河北法学.

　　[2]李中原.缔约过失责任之独立性质疑.法学.2008（7）.

　　[3]何溪桥.浅议缔约过失责任.法制与社会.2009.

　　[4]杨立新，李羚莹.现代民事责任之新发展.西南民族大学学报.2011（12）.

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　　[6]梁慧星.民法总论.法律出版社.1996.

　　[7]江平.民法学（第一版）.北京：中国政法大学出版社.2000.

　　[8]王泽鉴.民法概要（最新版）.北京：北京大学出版社.2009.