论缔约过失责任的侵权属性(2)

　　耶林在这一文中指出“所谓契约无效者，所谓不发生任何效力，仅指不发生履行效力。当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”之后，人们在研究中将其适用范围扩大到合同无效或被撤销的情况。

　　三、缔约过失理论在德国存在的理论依据

　　国内学者对缔约过失责任的认识完全来自于德国民法理论和我国台湾地区。对缔约过失作为一种独立的责任，也是对德国和台湾的一种简单照搬照抄。

　　（一）德国缔约过失制度

　　德国缔约过失制度的萌生，为弥补侵权法不公平和对其保护范围局限性的补充，换句话说德国缔约过失制度是侵权法缺陷催生的产物。德国对缔约过失责任性质由最初的侵权责任转为合同责任的根本原因在于《德国民法典》在侵权行为法的规范模式、雇佣责任、消灭时效等方面存在不利于保护缔约人之信赖利益的规定。具体分析如下：

　　1.侵权行为法的规范模式。依据当时《德国民法典》的规定，在缔约磋商之际，当事人一方的信赖利益受到损害并不能获得合理的保护。为了避免这一缺陷，在合同成立之前的信赖利益受到损害时，依据缔约过失责任，才可以获得较好的保护，而法国完全可利用侵权行为法其提供保护。德国和法国对同一问题采不同保护方式最主要原因在于两国截然不同的侵权行为法立法模式。《德国民法典》关于侵权行为方面的规范，是将一般侵权行为之构成要件类型化。而《法国民法典》第1382条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错而致该行为发生之人应当赔偿损害。”

　　2.时效。当时德国侵权责任的诉讼时效期间为3年而普通诉讼时效期间为30年，侵权责任的诉讼时效过短不利于缔约人借助侵权法保护其合法权益。

　　3.雇主免责的规定。将缔约过失责任的理论引入司法实践，著名的案例“软木地毯案”：一位顾客到一家商店买软木地毯，在店员帮助顾客挑选的过程中，两卷竖立的软木地毯不慎掉落，并砸伤了该顾客和她的女儿。根据《德国民法典》伤者可以追究商店的侵权责任，而商店依据第831条第1款提出免责，由店员个人承担赔偿损失的责任，而店员却没有赔偿的能力，这对受害者的保护很不利。

　　由于德国侵权行为法所具有上述固有的缺陷，导致新类型的损害赔偿纠纷出现时，无法通过侵权法为其提供保护。本应修改侵权法来解决，而德国却通过扩张合同责任，缔约过失责任制度主要是为了弥补侵权行为法保护范围局限性的不足。

　　三、缔约过失责任的法律属性

　　缔约过失责任的理论基础何在？对此自耶林创设缔约过失责任理论以来，就素有争议。

　　（一）缔约过失责任法律属性的争议

　　缔约过失责任究竟如何定性，因各国法制而异。在法国属于侵权责任属性；德国将缔约过失性质由侵权责任转为合同责任，是由于德国侵权行为法固有的缺陷所致。而从我国侵权责任法的立法现状来看，并不存在德国侵权法上的缺陷。学说与判例对缔约过失的属性提出各种意见，主要以下四种代表性观点：侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用原则说。

　　（二）缔约过失责任的侵权属性

　　笔者认为，缔约过失责任是侵权责任的一种形态。缔约过失责任需要有合同交易的存在，但是它并不要求债务人和债权人之间订立有效合同，因此它不属于违约责任。从理论上来看，缔约过失责任完全可以纳入侵权法的调整范围，下面笔者分别从三个方面论述：

　　1.从保护范围来看。侵权责任法不仅保护绝对权，而且保护合法利益。所以侵权责任法保护范围不再局限于固有利益的保护，信赖利益亦是其保护的客体。因此，侵权责任法可以通过自身法律体系的完善，将信赖利益纳入其保护范围。

　　2.从缔约过失行为和先合同义务本质来看。缔约过失行为实质上是一种致人损害的行为，其本质构成不在于缔约行为，而在于过失之人损害的行为。缔约过失致人损害行为与缔约过程以外过错之人损害的行为并没有本质区别。作为缔约过失责任产生前提的先合同义务，与侵权行为法上所确认的一般安全注意义务相比并没有本质的区别，将这两个保护义务予以统一的作法，应该具有理论上的价值。

　　3.从缔约过失的构成要件来看。完全符合侵权责任构成要件。缔约过失损害行为违反的也是不得侵害他人财产和利益的法定义务。

　　四、我国缔约过失不宜作为独立的责任形式

　　针对《合同法》第42条和第43条所规定的缔约过失情形，用我国《侵权责任法》和《民法通则》完全可以解决，为什么还要额外创造一个新的独立的责任制度呢？下面分别从五个方面介绍缔约过失在我国不宜作为独立的责任。

　　（一）从我国现行立法状况来看

　　在德国侵权法所存在的不公平和保护的局限性，给了缔约过失制度生存的土壤，而在我国现行民事立法并不存在上述缺陷。

　　首先，在立法模式上，我国民法通则和侵权责任法有高度概括的一般条款规定，不像德国侵权法那样绝对限制调整范围。如：我国《侵权责任法》第6条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《民法通则》第106条：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。