知名商品特有包装装潢权利的归属认定(3)

　　《若干规定》第4条明确规定：“特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。”在先使用是指经营者在将包装装潢用于自己生产的商品前，市场上不存在其他经营者在相同或类似商品上使用与本包装装潢相同或类似的包装装潢。知名商标包装装潢权利应该归属在先使用人，同时，保护在先使用人的权益实质上与商标法对在先权利的保护一致，能防止消费者对包装装潢来源的混淆。
　　作为非注册商标的保护，包装装潢的在先使用对显著性的要求较高，应该体现为在相同或类似商品中最早使用，即该包装装潢应当是最先在相关市场上出现的，否则包装装潢极有可能同在后注册的商标权利冲突，造成消费者混淆。
　　本案中，结合加多宝与广药集团的纠纷争议范围，在先使用的相关市场应被认定为大陆范围的凉茶市场。1995年加多宝开始生产和销售红罐凉茶，当时的大陆凉茶市场普遍以黄色或绿色作为凉茶的包装颜色，红色因为容易引发消费者“上火”的联想，没有凉茶企业采用红色的凉茶包装，同时考虑到罐装的成本较高，多数凉茶企业都采用了纸质的包装。在没有反证的情况下，可以认为加多宝是第一家在大陆推出红罐凉茶的企业。而后广药集团直至2012年6月生产、销售红罐王老吉凉茶，[12]该案的双方当事人对比，加多宝无疑是红罐包装装潢的在先使用人，应当享有红罐凉茶的包装装潢权利。
　　2.贡献原则
　　由前述对日本法的判例分析可以看出，日本采用了“贡献原则”认定知名商品包装装潢的权利归属，即根据创建知名商品包装装潢知名性的贡献程度大小来判断权利归属。事实上，一方使用主体对创设知名商品包装装潢的贡献越大，该使用主体与该包装装潢的联系也就越紧密，消费者也就越容易将商品的来源与该使用主体联系起来，也就更加承认该主体享有该知名商品包装装潢权利。由此可见，“贡献原则”与“混淆理论”是相通的，防止消费者混淆主要就是为了防止他人搭自己商誉的便车，“贡献原则”的主体在知名商品包装装潢上培养的商誉足以使其成为该包装装潢所指向的商品来源主体，并有资格防止消费者的混淆。因此我国在认定知名商品包装装潢权利的归属应当采用“贡献原则”，防止他人混淆。
　　本案中，红罐凉茶由加多宝于1995年最先生产、销售，在此后的18年间，加多宝一直不间断地在其生产的凉茶使用红罐包装，并投入巨资进行大力宣传，使得红罐凉茶从众多凉茶种类中脱颖而出，产量稳居全国首位，并最后被认定为知名商品。而此期间，广药集团生产销售绿色纸质包装的凉茶，并未对红罐凉茶的知名性做出“贡献”。因此，可以认为加多宝一方的“贡献”将红罐凉茶打造成知名商品，其应当享有红罐凉茶的包装装潢权利。
　　四、结语
　　知名商品特有包装装潢背后体现的是经营者的心血和投入，应当慎重判断知名商品特有包装装潢归属。目前我国并无法律直接规定该权利归属，本文认为宜采用在先使用和贡献原则作为认定包装装潢权利的判断标准。加多宝作为红罐凉茶的在先使用人，对红罐包装装潢的“知名性”做出了实质性的贡献，应当被认定为该知名商品特有包装装潢的权利人。
　　注释：
　　[1][美]罗伯特·S·平狄克、丹尼尔·L·鲁宾菲尔德：《微观经济学》，中国人民大学出版社2011年版，第105-130页。
　　[2]广东省高级人民法院微博直播，http：//e.weibo.com/guangdonggaofa.2013.5.15，访问日期：2013-05-15。
　　[3]郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第62页。
　　[4]孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第713页。
　　[5]McCarthyonTrademarksandUnfairCompetition§8：4（4thed.）.
　　[6]S.Rep.100-515，100thCong.2dSess.at44，1988U.S.C.C.A.N.at5607.
　　[7]SeeKnitwaves，Inc.v.Lollytogs，Ltd.71F.3d996（2dCir.1995）.
　　[8]SeeTwoPesos，Inc.v.TacoCabana，Inc.505U.S.763（1992）.
　　[9]Distillerieflliramazzotti，s.p.a.v.banfiproductscorporation，52Misc.2d593，276N.Y.S.2d413（1966）.
　　[10]PilotCorp.ofAmericav.Fisher-Price，Inc.，501F.Supp.2d292（2007）.
　　[11]林秀芹、黄钱欣：《知名商品特有包装的权利归属问题研究——以日本新近司法案例为视角》，载《知识产权》2013年第4期。
　　[12]欧志葵、牛思远：《广药版红罐王老吉重装上阵，加多宝反对》，载《南方日报》，2012-06-04。