非性交色情服务行为的司法认定(2)

　　第一种观点认为，手淫、口淫、胸推等色情服务行为与性交行为一样，均应当定性为刑法中的“卖淫”行为。[1]主要理由是：首先，刑法中容留卖淫、组织卖淫等均属于空白罪状，应由治安法规界定其定义。我们都知道，空白罪状的要旨就是在确定某一犯罪构成的特征时，需要参照其他法律、法规的有关规定。而刑法第358条、第359条都属于空白罪状，只规定了组织卖淫、强迫卖淫、引诱、容留、介绍卖淫要如何追究刑事责任，但是并未界定何为卖淫，原因就是“卖淫”不是犯罪，因此卖淫行为如何界定不是刑法本身的功能，而是治安法规予以调整和规制的内容。这就如同非法持有枪支罪中“枪支”的涵义需要到《枪支管理法》中寻找答案一个道理。而从我们前面列举的四个批复或者答复可以看出，这些行政解释性文件均认为卖淫行为包括手淫、胸推等行为。其次，将“卖淫”解释为包含“手淫”符合刑法的解释原则。从文义解释来看，所谓卖淫，是指“为获取物质报酬（金钱、礼物等），以交换的方式有代价的或有接受代价之约的与不固定的对象发生的性行为”。在这一定义中，关键词是“性行为”，而性行为是旨在满足性欲和获得性快感而出现的动作和活动，但不仅仅是性器官的结合。在治安管理法规已经对卖淫行为作了明确解释的情况下，从体系解释的角度来看，治安管理法规中“卖淫”的范围与刑法中“卖淫”的范围应该做同一解释，否则就会违背法的稳定性。最后，从当前的立法语境考察，取缔卖淫是为了保护社会的善良风俗，而只要是物质交换为目的与不特定异性之间发生口淫还是手淫，都不符合善良风俗。而且，卖淫行为是服务行为，不管是口淫、手淫还是性器官的接触，无非就是性服务行为的一种方式而已。所以，将手淫服务排除在卖淫行为之外，不符合立法目的。
第二种观点认为，刑法中的“卖淫”是有特定含义的，必须是以金钱为媒介的性交行为。[2]主要理由是：卖淫有广义和狭义之分，刑法中的组织卖淫罪、容留卖淫罪、介绍卖淫罪都是狭义的卖淫，必须是以金钱为媒介的性行为，不包括色情服务，但公安机关在治安处罚时提到的卖淫是广义的，包括色情服务。公安部是从治安管理的角度处理违法行为，但违法不一定都是犯罪。从刑法谦抑角度而言，不能随意对卖淫做扩大解释。
　　三、本文观点
　　本文认为，刑法中的“卖淫”行为应限于人体间生殖器与某器官的粘膜相接触，并可导致性疾病传染的性交、肛交和口淫三种，不宜扩大解释为“打飞机”、“洗飞机”、“胸推”等所有色情服务行为。
　　（一）刑法与行政法规对同一术语的含义解释并不完全相同
　　原则上来说，在刑事立法中使用有关的专业术语，以及在刑事司法中对刑法条文内有关专业术语的解释，都应当尽量与相关部门法的专业用语保持一致，这是保持各部门法律整体内在统一性的需要。但由于刑法规范与相关行政管理法规范所要规制的目的不同，有时两者虽然使用同一术语，但在含义上却有所不同，或者说需要作出不同解释。比如，刑法中所使用的伪劣商品就不能等同于产品质量管理法中所称的伪劣商品，前者是狭义的，后者是广义的。又比如，刑法第328条盗掘古文化遗址中的“古文化遗址”应作广义解释，泛指一切古代文化活动的遗迹或遗物，也就是说，在不可移动文物中，除近现代重要史迹和代表性建筑因不属于古文化范畴，古墓葬因刑法另由单独规定外，其他如石窟寺、石刻、古建筑、地下城等，都可以视为广义的“古文化遗址”。而文物保护法中“古文化遗址”是狭义的，它与古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画并列列举，作为不可移动文物的一种，文物保护法这样规定的目的是为了尽可能的列举不可移动文物所包含的种类、形态，明确文物保护范围；而刑法第328条中的“古文化遗址”只有作不同于文物保护法的广义理解，才能将石窟寺、石刻、古建筑等不可移动文物纳入刑法的保护范围，才更加合乎刑事立法的意旨。再如，刑法中的“信用卡”包括借记卡和贷记卡，而《商业银行信用卡业务监督管理办法》中的“信用卡”只包括具有透支功能的贷记卡。
　　（二）手淫、胸推等色情服务不入罪并不等同于此类色情服务合法化
　　从打击角度来说，行政处罚主要是针对违法行为，而刑事打击是针对犯罪行为，违法与犯罪是不同层次的概念，就组织、容留、介绍卖淫等犯罪而言，刑法打击的是危害最为严重的性交易行为，这种范围不能随意扩大。但这也并不意味着，提供手淫、波推等色情服务不是违法行为，尽管刑法没有对提供手淫等色情服务行为作出明确规定，但仍可按照治安管理处罚法对其进行行政处罚，治安管理处罚法规定，“引诱、容留、介绍他人卖淫的，可处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。”
　　（三）手淫、胸推等色情服务不纳入卖淫便于司法操作