非性交色情服务行为的司法认定

本文案例启示：刑法中的“卖淫”含义应限于人体间生殖器与某器官的粘膜相接触，并可导致性疾病传染的行为。从刑法解释原理和实务操作的便利看，手淫、胸推等非性交服务不宜列入卖淫行为。
　　[基本案情]广东某理发店的李某等三人组织多名按摩女子为客人提供“打飞机”、“洗飞机”、“胸推”等色情按摩服务，检察机关以李某等人犯组织卖淫罪向法院提起公诉。一审法院以该罪名判决。一审判决后，被告人提出上诉，佛山市中院审查认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，现有证据仅证实涉案场所提供“打飞机”、“洗飞机”、“胸推”三种色情服务，这三种色情服务不属于《刑法》第六章第八节中组织、强迫、引诱、容留卖淫罪中的“卖淫”行为，故决定发回重审。后检察机关以“不应当追究被告人刑事责任”为由，撤回起诉，三名被告人无罪释放。
　　本案的争议焦点是提供手淫、胸推等非性交服务是否属于刑法第359条规定的卖淫行为？
　　由于现行刑法、相关司法解释等均未对“卖淫行为”作出具体界定，更没有对“手淫行为”是否属于刑法上的卖淫作出明确规定，导致司法实践中对此问题的认识分歧很大，同类案件的认定和判决也不统一，如2004年福州福清市人民法院审理的汤某等涉嫌按摩店手淫服务案，法院认定被告人的行为构成容留卖淫罪；2008年重庆市黔江区人民法院审理的庞某涉嫌会所色情按摩案则对庞某未予认定协助组织卖淫罪；2010年上海市徐汇区人民法院审理的徐某涉嫌发廊手淫服务案认定徐某构成容留卖淫罪等等，上海市各个区人民法院之间对这个问题的认识也不尽一致。
　　一、目前处理非性交色情服务行为的相关文件
　　（一）认为手淫等色情服务属于卖淫行为的相关文件
　　目前认为手淫等非性交色情服务属于卖淫行为的比较正式的文件主要有以下四个：一是《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字[2001]4号），该批复认为，“根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫，鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。”二是国务院法制办公室《对浙江省人民政府法制办公室<关于转送审查处理公安部公复字[2001]4号批复的请示>的复函》（国法函〔2003〕155号），该复函的主要内容为，“我们征求了全国人大常委会法工委意见，他们认为，公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限，公安部公复字[2001]4号批复的内容与法律的规定是一致的，卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。据此，公安部公复字[2001]4号批复的规定是合法的。”三是最高人民法院《关于如何适用<治安管理处罚条例>第三十条规定的答复》（行他字[1999]第27号，答复重庆市高院），该答复认为，“《治安管理处罚条例》第30条规定的“卖淫嫖娼”，一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。”四是上海市人民检察院《关于容留他人手淫能否定容留卖淫罪的批复》（2003年10月23日，答复宝山区院研究室），该批复主要内容是，“卖淫嫖娼是指不特定男女之间以金钱为媒介发生的不正当的性行为，一般表现为卖淫妇女与嫖客之间通过相互勾引、结识、讲价、支付，发生手淫、口淫、性交以及与此有关的行为。只要是一方为获得金钱或者其他物质报酬而提供性服务，另一方为获得性快感而购买这种服务，不论其服务的具体内容和表现如何，都是卖淫嫖娼。……本案当事人以非法获利为目的，容留异性之间以金钱收付为媒介而进行手淫的不正当性行为，符合《中华人民共和国刑法》第359条规定的容留卖淫罪的行为特征。”上述四个文件基本上认为卖淫行为是异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫行为的认定。
　　（二）认为手淫等色情服务行为不属于卖淫行为的相关文件
　　目前认为手淫等非性交色情服务不属于卖淫行为的比较正式的文件主要有以下四个：一是最高人民法院《关于“程梅英涉嫌组织卖淫案”的批复》（（2008）刑他复字第38号，答复福建省高级人民法院），该批复认为，“组织他人提供手淫服务在立法机关未作出有权解释之前，以行政处罚为宜。”二是广东省人民法院《有关介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复》（2007年），该批复主要观点是，“介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为，不属于刑法明文规定的犯罪行为。”三是浙江省高级人民法院《浙江省高级人民法院刑一庭、刑二庭关于执行刑法若干问题的具体意见（三）》（浙高法刑〔2000〕3号），该意见第11条规定，组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。四是上海市公、检、法、司《关于查处卖淫嫖娼案件若干问题的意见》（（94）沪公（办）121号），该意见认为，“卖淫嫖娼是指不特定的男女之间通过金钱、财物或其他利益的媒介发生性行为（包括性交、口淫、肛交，下同）的活动。”上述四个文件均认为，手淫服务不属于卖淫行为，但对卖淫行为具体的范围存在不同认识。
　　二、理论及实务见解