挪用公款罪若干问题的澄清与罪名修正(2)

　　另外，对于挪用公物的行为，也不宜一律作为犯罪处理，还应考虑：（1）所挪用公物的实际价值。即所挪用公物的实际价值巨大才可构成该罪，否则不构成；（2）所挪用公物的实际用途。用于违法、营利活动的挪用行为较其他用途的挪用行为更宜作为犯罪处理；（3）挪用公物持续未归还的时间。挪用公物虽未用于非法或营利活动，但未还状态持续达到了一定时间，也构成挪用公共财产罪；（4）被挪用公物是否毁害、价值有无减损等情况。因挪用致使公物无法“完璧归赵”的，作为该罪的加重情形。
　　二、多次挪用行为的定案金额问题
　　关于多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的行为，其挪用数额如何认定，是该项罪名的另一争论热点。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”该解释一出台便遭到众多批判，根据这一解释，若案发时所有挪用公款都已归还，则行为人就不构成犯罪，这显然与立法本意不符。
　　除该司法解释所持观点外，学界还存在其他几种观点：（1）多次挪用公款无论是否归还，根据“连续犯”的理论，各次挪用数额全部累积计算，作为定案金额；（2）多次挪用并以后次挪用公款归还前次挪用公款的，定案数额以挪用数额最高或者最后一次为准（视归还情况而定）；（3）视情况区别对待，若挪用公款用于非法活动或者数额较大并进行营利活动的，无论案发时是否归还，各次挪用的公款数额均累积计算，作为定案金额；挪用公款只是用于个人消费的，则根据各次挪用的金额及时间等综合考虑，在满足“数额巨大”的前提下将每次挪用时间从挪用时至归还时分段计算，达到三个月的挪用数额进行累积，作为定案金额。
　　上述（1）、（2）两种观点及司法解释均侧重了罪与刑的某一方面，而未从罪、责、刑相适应的角度进行全面考虑；唯有第三种观点较好地权衡了罪、责、刑各个方面，相较于其他几种观点更为合理。通说中，因连续犯的行为人在主观上具有连续意图，且客观行为也具有连续性，所以一般被归入处断的一罪。数次挪用公款的行为中，行为人不一定是基于连续的主观意图，所以不能累积计算；第二种观点实际是建立在最后一次挪用的公款未偿还的假设之上的，否则对于以前数次的挪用行为不予追究便无法解释。
　　笔者认为，对于多次挪用行为的定案金额问题，首先应该明确单次挪用的公款是否应纳入定案金额。能够纳入的前提则是该次挪用行为已经构成犯罪，所以，片面地回答是或者否都忽略了这一前提，结果必然错误；其次，关于单次挪用行为是否构成犯罪，可直接根据刑法规定，区分用途及时间进行认定；最后，将构成犯罪的挪用金额进行累积计算，作为定案金额。
　　三、具体用途是否应作为犯罪构成要件的问题
　　有学者将挪用公款罪分为“挪”与“用”两个部分，由此产生的一个问题就是，该条文中的“用途要件”有无必要？
　　挪用公款罪的三种行为方式中，前两种都以特定的用途为要件，这在刑法第八章中是非常特别。有学者从条文之间的协调与内在统一角度考虑，主张取消“用途要件”。
　　另外，从犯罪所侵害的客体来看，公款只要被私自挪用，无论用于何种用途，都损害了单位的合法利益和公职人员的职务廉洁性，本罪的客体就已经受到侵害，此时便需要刑法的保护。因此，亦不需要“用途要件”。
　　再者，挪用公款“归个人使用”使得大量违反专款专用规定的行为成为该罪的漏网之鱼。虽然相关司法解释已将这一规定解释为“以个人名义”作出的各种行为或决定，侧重于挪用主体的实质为个人，但仍不尽完美，“用途要件”实则纵容了某些违规、违纪行为。
　　上述观点均有一定的道理，然而笔者仍认为“用途要件”应予保留，理由如下：
　　首先，从刑法体例、条文之间统一的角度看，贪污、贿赂类犯罪的特点是行为人有将公共财产“据为己有”的意图和目的，是主观恶性大的表现之一，故刑法予以了严厉打击。而一些不以“据为己有”为目的的挪用行为也具有较大危害，“挪用公款罪”作为兜底条款能够对此予以补充。
　　其次，认为“只挪未用”行为不构成挪用公款罪的观点混淆了挪用一词的字面意思与法律内涵。实践中并非所有的挪用行为都是界限分明的“挪”与“用”的简单组合，挪用公款行为中，公款只要能够确定是为犯罪或营利目的而挪用的，即属于挪用公款进行非法或者营利活动，并未纵容已挪未用行为。对于无法确定使用用途的，则以一般用途按照挪用时间判断是否构成犯罪，符合“疑罪从无”的要求。