论人权保障的刑法保护(2)

　　其二，罪刑法定原则的预先告知，有利于保证公民的自由范围，利于社会稳定。人原本是自由的，人们组建政治社会更是为了保障自由。然而人具有社会性，人的自由又不是无边际的，“而是在他所受约束的法律许可范围内，随心所欲地处置或安排他的人身、行为、财富和他的全部财产的那种自由，在这个范围内他不受另一个人的任意意志的支配，而是可以自由地遵循他自己的意志。”可见，人的自由是有一定范围的，而这个范围就是法律的规定。人们制定刑法，就是想要行动得自由、轻松，没有顾虑，否则，人们不知道自己的行为会在刑法上有一个什么样的评价，便会对是否会受到惩罚感到不安，便会广泛地抑止自由，出现刑法的“萎缩效果”，并且这种情形会给国家机关以广泛裁量权，会造成国家工作人员恣意地有差别地执行法律。罪刑法定原则告诉人们，只要是法律没有禁止的，人们就是自由的，任何人不得予以惩处。人们就会坚定自己的行动和追求，同时在精神上也是愉悦和放松的，有利于人的发展。有了罪刑法定原则，国家机关的权力也就有了明确的界定，国家工作人员滥用权力的欲望也就得到了遏制，公民的权利有了一个较安定的外部权力环境，无怪乎马克思称“法典是人们自由的圣经”。
　　其三，罪刑法定原则体现了刑法功能。刑法具有社会保护和人权保障功能，这里的人权保障是对社会保护而言狭义的人权保障，从更广意义上看，社会保护也是为了保护人的权利。因为国家法益、社会法益可以还原为个人法益，两者是一种表里的关系，刑法为保障人的权益而设，人权在当今社会形成了优位价值，而罪刑法定的精髓就在于人权保障，因而罪刑法定原则扎根于刑法的根基中，有强大的生命力。
　　三、犯罪构成要件是对人权保障的进一步深化和具体
　　以“三要件”为内容而建立起来的形式的犯罪概念，其中的每一个要件都包含着人权保障思想。
　　（一）犯罪构成要件的符合性，以行为为核心
　　古代中国刑法中有腹诽罪，罪与非罪全是意念中的判断，而人的内心活动又是难以把握和界定的，国家刑罚权的发动便不可避免具有随意性，人的合法权利，社会的安定性就没有了保障。如果把行为作为核心要素便可避免上述弊端。
　　首先，行为是一种外在表现，如果没有行为，便不会对社会造成危害，便不是犯罪，“无行为无犯罪”。无论何时何地，人的思想都应当是自由的，即便是邪恶的，也不应当受到处罚，因为法律是规范行为的，而不是思想，后者属于道德范畴。
　　其次，只有行为才能表现犯罪的危害程度和行为人的主观恶性，而行为又是客观的、易于把握的，这样罪与非罪的判断才能有一个明确的标准。刑法规范的指引作用才能表现出来，人们的行为才能有保障，生活才能安定；也只有行为才能限制国家刑罚权，没有实施法律禁止的行为，国家机关便不得定罪；对于犯罪人而言，也只能惩罚其已实施的行为，没有实施的行为不承担罪责。这样，刑法的功能与人们设立刑法的初衷才会一致，刑法才会有生命。
　　再次，只有行为，才能将犯罪成立的三个条件结合起来。构成要件的定型必须以行为为基础，违法行为又是对行为的判断，有责任性对行为人实施一定行为的主观心态的非难。只有行为才能将三条件统为一体。离开了行为，三个条件自身都难以存在，刑法的保障机能便会成为空中楼阁。
　　（二）违法性的实质在于法益侵害
　　行为符合犯罪构成要件，并且是违法的，才有可能成立犯罪，因此，违法性判断对于罪的成立与否至关重要。
　　大陆法系国家对于违法性问题并没有形成完全一致的见解，现在争论的焦点在于违法性的实质是法益侵害还是社会伦理规范的违反。前者认为，违法性的实质在于对法益的侵害或威胁，只要不具备此种情况，便不能在法律上受到否定评价。后者认为，违法性的实质在于对社会伦理规范的违反，即使没有侵害或威胁法益，只要行为是恶的、有悖伦理的，就应该在法律上被禁止。两者深层次的争论在于对法律哲学的看法不同，但争论的后果却直接关系到人权保障。法益侵害说如今已基本取得大多数人的赞同，刑法之所以如此取向，从人权保障角度而言，是因为法益侵害说优于规范违反说。
　　第一，法益侵害说的基本价值观、国家观、刑法观，立足于个人主义及自由主义认为，世界是以人为基础的，为了个人的自由发展，对国家权力必须进行尽可能多的限制。而规范违反说的基本价值观认为，刑法是伦理的一部分，当行为违反伦理秩序时，便要求国家动用刑罚介入社会生活，而社会伦理规范又过多重视义务，这样个人的自由与权益便会受到限制。
　　第二，法益侵害说重视刑法与道德相分离。法律讲究稳定性，讲究指引作用的一贯性，社会中什么是合法权益易于判断，以法益侵害为违法判断标准，能使人们的行为性质变得清晰，保障人们的预测可能性。而社会伦理既是多样的，又是易变的，现代社会讲究价值观念的多元化，讲究个人生活的自由，以社会伦理为违法判断标准，不但难以操作，并且会导致国家刑罚权强行推行伦理观念的弊端，混淆了法律与道德的界限。法律重视的是行为，行为人的思想则是个人自由的空间，而道德更加重视行为人的内心，要求思想的划齐统一。一个人的思想是受多种因素制约的，是不能靠外力强迫而统一的。况且，个人思想的好坏对社会危害并不能起决定作用。法律中充斥着众多的伦理观念，是一种思想禁锢，若一个人思想上不能自由，还有什么自由可言？