“情理法”的西方困境及其疗治初探朱俊(2)

　　我们在这个意义上应当避免法律走入意志理论的陷阱，但在登特列夫看来，“打败或者废除法律的意志理论并不是自然法思想回归的必然结果。我完全可以想象存在一种新的并且更精细的法律实证主义，从而使得那些强调意志、权力、批准或者命令的具有霍布斯以及奥斯汀鲜明特征的研究进路，变得不再必要”[1]157。他认为凯尔森的“纯粹法学理论”即是一个很好的例子，在统治之下，一切的法律主张的有效性都可以从“统治”推导出来，它并未能走向自然法。但在他眼中，凯尔森的理论实际上只是解决了法律命题中形式与内容中的形式问题他在该讲座中认为，“法律的‘形式上’的解释，从它们自己的方式来看，都是无懈可击的”。，[1]166。法律并不只是具有强制性，它还具有引导性，这是古代自然法所竭力强调的不同点，后者才是法律的内容，它最终决定法律责任。而法律责任的问题，法律实证主义并不能提供很好的解释方案他说，“法律责任的问题看来都不能由实证主义方法来很好地解决。看到它在现代法学中再次出现，几乎是一种复仇的表现，我不能不受到震动”。，[1]167。
　　强制性通常与暴力联系在一起，它只是负责事后的惩罚，威慑理论认可这种惩罚可能带来的威慑力，但作为一种暴力手段，它并不能使法律与军事手段等其他手段明确地区分来看，且法律作为文明之象征，也并非暴力所能单独保证。也就是说，强制只是法律的一个表现，而不是法律存在的原因，因果不能倒置。
　　登特列夫在回答奥古斯丁问题——在我们的法律与强盗们规则之间有何区别——时坚持着自然法的经典奥义，即“法律的道德基础为法律本身提供了责任性'”[1]173，我们是在服从法律而非暴力，法律坚持着永恒的人类正义性。他批评康德、新康德主义者关于法律与道德的区分——法律强调外在行为的合法性，道德涉及内在意志的合道德性。法律上并不只考虑外部行为，也涉及内在的主观恶性。且法律本身作为行为的评价尺度而言，它不可能不涉及基本的价值判断——道德判断。在登特列夫看来，法律与道德存在一条清晰且明确的界限是中世纪末期宗教斗争的结果。
　　道德有其局限性，而法律也有其局限性。固法律与道德各有其领域，但因其各自的局限性，它们之间存在着实质上的联系。登特列夫认为，“只有在好社会里，道德和法律才没有分离，人们遵从法律并非出于畏惧而只是习惯服从”[1]179。而好社会在当代意味着民主原则必须与法律和道德责任同时地结合起来，因为民主原则可弥合存在于法律与道德强制间的裂缝，那是一种普遍的道德约定。但这里同样潜伏着暴政危险，不过他相信以下理由可以缓解危险，即“自然法认为只有通过认识到特定的超验价值，国家的法律才有可能超越单独的强制性命令。只有当人的权利变得神圣的时候，民主才可能是真正的民主”[1]183。自然法在法律与道德之间架起一座桥梁，重新把道德与法律协调起来。法律并不仅仅是命令，也不是前执行选择，它与责任问题有关系；如果我们不研究法律与道德之间的关系，就不可能理解责任问题：为了表达存在于法律与道德之间的“交叉点”，我们处于蒙昧状态的祖先就有了关于自然法的概念。
　　自然法通过价值诉求沟通了应然与实然，在事实与价值之间确定了路径。毫无疑问，所有的法律都是事实的命题，因为它是特定的权威性陈述。与此同时，它也指向特定的目的，并非毫无情感地强迫别人接受——它是一种关于“价值”的陈述。除了极其特殊的单纯技术性法律条文之外，几乎所有的法律条文都存在着价值诉求，因为人类社会本身需要这些最终的价值和标准来决定赞同或者不赞同他说，“我相信每个人类社会，人类社会本身，都有很多最终的价值和标准来决定赞同或者不赞同”。，[1]97，价值是人类社会的高贵生活。“它必须在实然和应然的交互过程中来寻找，理想原则应当存在于一切法律之中，不管外部环境如何。每一种特定的法律都不过是对特定价值的‘翻译叙述’。我们必须努力打破外壳来达到核心”[1]209。
　　登特列夫否认弗里德曼的断言，“最终价值只能被信仰而不能被证明”登特列夫引自《加拿大律师评论》（1953年第31卷1074页）。。他认为，在理性与信仰之间作出二选一的做法是错误的，我们既要拒绝相对主义的危险，也要拒绝绝对主义的危险。就相对主义而言，他借列奥·施特劳斯的话警告：“人们只有认识到关于正义原则的论证离题万里，才能理解以历史之名来攻击自然权利论的蕴含之所在……某些最伟大的自然权利论的大师们指出，正由于自然权利是理性的，那就只有培植起了理性才能发现它，因此自然权利不是人所周知的……换言之，人们在证明了没有任何正义原则不是某时或某地被人否定过的同时，并没有证明说任何的否定就是正当或者是合理的。”[2]就绝对主义之危险，登特列夫认为，它极易导致狂热和形式主义，因此，“在我们生活的环境里，一切公开承认存在特定终极价值的人，构成我们忠诚于法律或者法律系统的基础。他们必须很仔细地陈述，才能避免自己的陈述在任何意义上被指控为狂热和伪善”[1]216-217。
　　反对自然法的声音首先攻击自然法把法律道德化，从而使法律从属于道德，实际上是消解了法律，存在的只是道德法；还有另外一种情形，即道德的法律化。因而，欧陆的法学家们的任务之一便在于“清除法律理论中的自然法成分，并把这种倾向推演到极致”[1]99。然而，自然法思想的历史正是努力标定两者界限且探求两者基本差别的历史，中世纪的作家关切的是如何防止道德侵犯法律，而17世纪、18世纪的作家关切的则是如何防止法律侵犯道德。这意味着，现代的法律与道德区分在登特列夫那里需要重新思考。
　　首先，登特列夫并不认为社会性是区分法律与道德的一个标尺，“自然法作为一种道德戒律，管辖范围是及于‘一切德行’的，但人订的法律却只涵盖涉及与别人合作之事的那部分行为。因此，正确地讲，人定的法律基本上并非以增进美德为目的，它只以确保一个和平的共同生活为目的；它并不禁止一切的恶，它只禁止危及社会的恶；它并不责求一切的善，它只责求有关全体福利的善”[1]102。
　　其次，登特列夫认为，强制性似乎也并不能成为现代区分法律与道德的新标记。“如果‘制裁’——以奥斯汀的话来说就是‘强迫服从’——被视为法律之识别特征，那么，就中世纪自然法理论家已经知道‘法律之原理’就是‘惩罚之恐惧下强迫服从的原理’而言，我们尽可以说连他们都已领会到法律明令与道德明令的区别了”[1]102-103。实际上，“引进强制力，乃是从自然法至高原理抽绎出一切法律的历程中的一个转折点”。人并不是因为受强迫才遵守法律，有许多的法律也并不讲制裁。在法律之运作中，制裁毕竟只具有辅助功能，法律一旦被违犯，固然可以采取制裁；但它毕竟无法恢复已经被改变了的境况，破镜重圆之镜还是有那道裂痕，恢复是有限度的。
　　最后，法律强调外在，道德主张内在，这在登特列夫那里有着更复杂的理解。这种区分并不在于理论上的新颖，而在于它的实践。这种区分，实际上并非康德的贡献，也非托马修斯或普芬道夫，它可一直溯源到教会法规。“真正新颖的地方在于把这种区别锐化，在于主张：法律（因而国家亦然）在‘内在法庭’（亦即‘良知法庭’）中不能且不允许有管辖权。真正新颖的地方在于相信，可以标出国家行动所不能涉及的一个范围，而在于另一方面，又可以在纯粹外在戒律标题之下，一一列明国家的法令”[1]104。
　　由此可见，自然法绝不是使道德与法律两个领域相互混淆的祸首，相反，它使人对其差异有着更深的认识。社会生活乃是一种道德义务，没有哪一方面的生活能够说完全与道德无关，道德价值无可避免地倾向于在社会条件中（亦即在法律条件中）被实现。在登特列夫看来，“自然法的新旧两个学派，模板都同样在强调法律之道德基础，亦即法律在道德经验中所扮演的角色”[1]109，只是各有其不同的侧重点。对于法律与道德的区分，不应该在其本身寻找，而应该在它们的作用上找寻——差别并不在于义务本身，而在于它们被课加的方式亦即被实践的方式。“好的法律必须是‘为了良知的缘故’而被服从，因此，只有对恶人而言，法律才是一种强迫”[1]110。