想象竞合犯是否应数罪并罚的问题(2)

四、想象竞合的法律效果
    笔者认为，判断想象竞合犯从一重还是数罪并罚的标准应为法律效果，而非其他。在竞合论的发展历史中，对于想象竞合法律效果的处理方式，大致可以分为两种：其一为吸收原则，如台湾现行“刑法”第五十五条“从一重处断”，此原则对于想象竞合的法律效果，直接采用不法内涵最高构成要件的法律效果，其他较轻的法律效果完全不予适用。这种处理方式，不但使得其他构成要件的法定刑不能共同参与决定，更使得反应实现复数规范的一行为的可罚性之具体内容，变得模糊不清，连带使得复数构成要件共同决定的不法内涵，丧失了非价判断的意义。
其二为结合刑原则，如德国刑法§52“从重罪之刑处断，但不得低于轻罪之低度刑”的规定，此种结合刑原则，主要是在决定想象竞合的法律效果时，单纯从各构成要件的法定刑来观察，结合最重的高度刑和最重的低度刑，而形成一个与被实现构成要件不同的法律效果，所以这种原则较能揭露出各被实现构成要件，较能体现共同形成行为的不法内涵。
笔者认为，结合刑原则较于吸收原则，在处理想象竞合的法律效果显得更加合理。当然结合刑原则也有自己的瑕疵，如最重罪名的法定刑，不论高度刑或低度刑都是最重时，则只能从这一个法律效果论断，此种情形所面临的缺陷与吸收原则并无两样。所以结合刑原则也无法完全回避吸收原则所含的缺失。
 
   五、结论：从一重处罚还是数罪并罚
日本刑法通说认为，想象竞合犯是实质的数罪，但又认为其只有一行为，因为只给予一罪的刑罚。例如，野村稔认为，想象竞合犯“实质上是数罪，但对其一个行为而成立数罪是应当进行一次处罚，作为科刑上的一罪”。
笔者也赞同此观点，认为想象竞合犯，在犯罪认识上是数罪，在犯罪评价上是数罪，而在犯罪科刑上仅以一罪处断。想象竞合的前提就是“单一行为”和“复数规范”二者共同评价的效果，因为想象竞合犯的一行为，是事实存在的自然行为。而法的评价，是以此自然行为作为评价的对象。至于这个自然行为，如何经过法的评价，得以认定是数个犯罪构成要件，以及分别触犯数个罪名，这都是评价方法的问题。如前所释，想象竞合属于真实竞合型态，复数构成要件的实现，都是由单一行为所导致，而形成可罚性的评价也是单一的，只是这种可罚性的评价是以数个规范为评价内容，所以其法律效果也是单一。在处理上，由一个行为人承担法律效果，属于同一裁判，透过这种特定的处理方式，重新建构出一个行为人应该承担的后果。
【参考文献】：
 1.柯耀程：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年，第177页。
 2.庄劲：《想象的数罪还是实质的数罪——论想象竞合犯应当数罪并罚》，载《现代法学》2006年第2期。
 3.〔日〕野村稔：《刑法总论》，全理其译，法律出版社2001年版，第56页。