共同贪污、受贿犯罪数额应如何确定(2)

　　总额说认为，共同犯罪行为人应当按照其参与的犯罪总额定罪处罚，无论其在共同犯罪中的地位，如果作用较小的可以依从犯条款从轻或减轻处罚。97年《刑法》明确了这一原则。第二十六条第四款规定：对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条第二款规定：于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。虽然没有明确规定从犯按照其所参与的全部犯罪处罚，但从二十七条第二款规定的语境可以分析，“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”，自然是对照主犯的。而且最高人民法院1998年《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第七条（三）规定，对共同犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同盗窃的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。该规定明确确立共同犯罪“部分行为整体责任”的处理原则，也得到理论界和实务界的普遍认可。贪污、受贿共同犯罪是共犯的一种类型，自然不能例外，行为人也应该按照参与的全部犯罪定罪处罚。

　　个别例外说基本同意总额说对贪污、受贿案件共同犯罪数额的认定原则，但认为不能绝对，应该对一些贪污、受贿案件中的特别情况予以区分，按照分赃数额甚至平均数额定罪处罚。个别例外说中包含很多不同的情况。有的认为行贿人共同或者分别送给多个共同受贿人，受贿人对其他受贿人得到多少钱并不清楚，则不应当按照全部受贿金额处罚，仅应按实际分得金额处理。如行贿人将贿赂款交给一人，但行贿人明确是送给多人，甚至明确了每人的数额，收钱人只是根据行贿人要求转交他人。收钱人一般对共同受贿总额清楚，但其不一定得钱最多，而其他受贿人对他人的受贿数额和受贿总额往往不清楚。又如行贿人以将多人聚在一起，当面将“红包”送给每个人，各受贿人对共同受贿的事实清楚，但对其他人的受贿数额及受贿总额往往不清楚。再如行贿人私下将贿赂款分别送给多人。各受贿人之间对彼此受贿事实有盖然性认识，但对他人是否接受贿赂及受贿数额欠缺明确认知。有的认为一些极端情况，如部分共同受贿人虽然参与共同犯罪，但拒绝收受贿赂款，或没有收到贿赂，如果按照“部分行为整体责任”处理，显然过重。还有的认为，应当区分受贿和贪污，贪污的性质与盗窃一样，系主动获取犯罪所得的行为，而受贿犯罪除索贿外都具有被动性，且受贿行为不等于直接的危害后果，因此受贿犯罪一些情况应区别对待，按照实际取得的金额定罪量刑。

　　笔者同意总额说，同时要坚持主客观相统一原则。分赃数额说已经过时，不符合刑法理论和当前刑法规定，也与司法惯例有较大出入，不再详述。对于个别例外说予以分别驳斥。

　　对于受贿人对其他受贿人分得金额不清楚则按实际取得金额认定的观点，笔者认为这与共犯理论相悖，且不能做到刑法精神的统一。共同受贿人参与了共同犯罪行为，共同为行贿人牟取利益，只需用对其他受贿人收受贿赂有盖然性认识即可，至于是否知道具体的受贿金额不影响共同犯罪的构成，构成共同犯罪则“部分行为整体责任”。再类比盗窃罪的处理。假设甲乙二人入户盗窃，甲入户，乙望风，甲窃得财物后两人逃跑，路上被民警抓获，乙直到被抓获也不知道甲到底偷了多少钱，但不能因为不知道而免除乙的责任。司法实践中，乙仍然要以实际窃得的金额定罪处罚，仅能依从犯条款从轻或减轻处罚。如果贪污、受贿犯罪与其他犯罪处理的原则不统一，刑法的内在逻辑则被破坏。

　　对于部分共同犯罪人拒绝收受贿赂，或没有收到贿赂则不能按全部处罚的观点，笔者认为这种观点机械的理解了共犯理论。再举上文盗窃的例子，乙参与盗窃但没有分到钱，或者盗窃得手后拒绝分钱，但并不影响其参与共同盗窃的犯罪事实。对于这种情况全部责任过重质疑，笔者认为，如果未收受贿赂的共犯系从犯，可以依照从犯从轻、减轻甚至免除处罚条款来量刑，并不存在过重的问题。如果未收受贿赂的行为人在共同犯罪中系主犯，说明其即便未收受贿赂也发挥了较大作用，社会危害较大，案总金额认定也不存在过重的问题。

　　故笔者的司法解释建议稿也坚持总额说的观点，同时兼顾主客观相统一原则。