浅析虚假陈述和虚假宣传(2)

　　三、虚假宣传和虚假陈述的区别

　　虚假宣传与虚假陈述除了具有上文所述的共性外，更重要的是两者间所存的区别，这对实践中有效区分两种行为有重要的理论意义。

　　（一）实施的主体范围不同

　　虚假宣传行为实施主体是特殊主体，即参与市场竞争的经营者，包括商品的生产者和销售者，以及广告经营者、发布者。而虚假陈述行为仅针对上市公司或者股票发行人、证券承销商、上市推荐人、专业中介服务机构及内部人员等。

　　（二）实施行为针对的对象不同

　　虚假宣传行为主要针对行为主体所提供的商品或者服务的质量、来源、价格或者其他信息，其行为侵害的客体是复杂客体。虚假陈述行为主要是针对股票发行人或者上市公司的整体经营业绩而进行，其侵害的客体也是复杂客体。

　　（三）实施行为的方式不同

　　一方面，虚假宣传与虚假陈述实施行为的载体不一致。虚假宣传行为主要通过广告、商品标签或者其他宣传方式作出。而虚假陈述行为是通过招股说明书或者上市公司的定期报告及临时报告的方式作出。另一方面，作为虚假陈述表现形式之一的不正当披露，其实施行为的方式与虚假宣传有很大差别。不正当披露是指发行人未能在合理的时间内迅速披露其应予公开的信息，是对信息披露制度所要求的信息及时性的直接违反。

　　（四）两者损害的法律关系不同

　　虚假宣传行为损害的是消费者的合法权益，而虚假陈述行为损害的是投资者的利益，让证券投资者误认为上市公司有较高的利润预期，从而产生了股票价格虚高的现象。

　　四、司法实践中两者的不可替换性

　　虚假宣传和虚假陈述分属不同的法域，上述区别决定了司法实践中二者的不可替换性。

　　（一）从虚假宣传和虚假陈述的构成来看，虚假陈述行为的要求更高

　　1.虚假宣传行为的构成要件分析

　　虚假宣传行为的主体是参与市场竞争的经营者，包括商品的生产者和销售者，以及广告经营者、发布者。其主观方面通常表现为虚假宣传的故意，并且以使消费者对特定的经营者或商品、服务等产生误解为目的，特殊情况下也有可能是过失。

　　虚假宣传行为的客观方面就是指作出“引人误解”的宣传的法律事实，包括三种情况，即“引人误解的虚假宣传”、“引人误解的真实宣传”和“以未定论的事实引人误解的宣传”实践中，在考察虚假宣传和引人误解两个要件时，通常从手段和结果两个方面确定，有时会更侧重对结果的考察。这里的“消费者”是指按照交易观念，通常可能成为消费该商品的人，对于普通的产品和服务，即是一般的消费者；对于专业性商品，则要根据的是专业人士的普通注意力进行判断。

　　2.虚假陈述行为的构成要件分析

　　在我国现行的司法实践中，只有当虚假陈述的信息符合“重大性”标准时，才有可能构成民事赔偿责任。综观各国证券法规，均规定了信息重大性标准，并以此作为虚假陈述构成要件的基础。美国法通过SEC的规则和法院判例予以确立，英国法中以投资者及专业投资咨询人员的判断为标准决定披露信息的重大性。我国证券法规以原则概括与必要条款列举双重方式规定了虚假陈述的认定标准。根据《股票发行与交易管理暂行条例》和《公开发行股票公司信息披露实施细则》的规定，在我国，如果某一信息的公布可能影响到证券价格的波动，则该信息属于应被披露之列，采取的是股价认定标准。

　　通过上述分析，尤其是虚假陈述对虚假信息“重大性”的要求可以看出，虚假陈述的认定标准要高于对虚假宣传的认定要求。

　　（二）两者承担的法律责任有所区分

　　1.虚假宣传行为所应承担的法律责任。我国《反不正当竞争法》第二十四条第一款，《反不正当竞争法》第二十四条第2款，以及根据《广告法》第三十七条规定可知，虚假宣传行为的法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。但由于虚假宣传所触及的是不特定公众领域，深度与广度更有所长。

　　2.虚假陈述行为所应承担的法律责任。我国公司法和证券法及相关法律法规对虚假陈述的法律责任主要归纳为三类：

　　一是民事责任是虚假陈述的责任主体首先承担的责任。证券市场是个长期资本市场，必须首先切实保护投资者的热情。我国《证券法》第二百零七条也作了先民事后行政或刑事的规定。

　　二是行政责任，虚假陈述的责任主体所受的行政处罚主要有：“①没收其违法所得，并处以罚款；②责令停业，吊销责任人员的资格证书”等。

　　三是刑事责任，在对虚假陈述的责任主体追究刑事责任制度上，我国证券法仍采取严格刑民分离的的立法方式。

　　五、结语

　　最早作为道德标准的“诚实信用”原则，在经济市场日益繁荣的今天已经成为有关经济立法的基础理念之一。法律作为人类理性的集中体现在各个不同的法域存在竞合是常见的情形，但在司法实践中如何有效区分可能造成混同的法律概念则对实践具有重要的指导意义。虚假宣传与虚假陈述，前者属于不正当竞争行为，隶属于经济法的范畴，后者则是证券法的规范领域。在司法实践中，由于二者的认定标准存在差异，且虚假陈述的认定标准由于“重大性”的需要而高于虚假宣传的认定要求。

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