关于强制执行公证若干法律问题的分析(2)

　　尽管如此，金融机构在业务操作中也应当严格按照对债权文书的要求严格规范担保类协议，并且尽量在法律方面设计周严，减小在运用强制执行公证制度时产生的风险。首先，我国《担保法》规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的从其约定。据此，在制作担保合同（保证合同需为连带责任保证）时，可以在合同中增加特殊约定条款“非因甲方（债权方）原因导致主债权合同无效的，本担保合同继续有效，担保人应当按照本合同约定的担保范围向债权人承担责任。”以此来增加担保合同时独立性，明确担保人为附条件的义务履行人。其次.在所有担保协议中增加条款载明“债务人不履行义务或不完全履行义务时，担保人愿意接受依法强制执行。”最后，从合同的连贯性及严密性来看，可以在主债权协议（如债务重组协议）中增加担保方作为一方合同当事人，将担保情况明确在主债权协议中，并由担保方签字盖章。

　　2关于强制执行公证被法院裁定不予执行

　　2.1目前强制执行公证并未在法院范围内得到广泛支持，出现裁定不予执行的情况不在少数

　　对于债权人而言，根据《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》，当事人一旦选择强制执行公证，便失去先诉权，而只能进行强制执行申请，被执行法院裁定不予执行时方可进行诉讼。对于人民法院而言，强制执行公证剥夺了其对这部分案件审判的权力，减少了诉讼费用的收取。并且，法院有权决定是否依照《执行证书》进行强制执行，我国《公证法》第三十七条第二款以及《民事诉讼法》第二百一十四条第二款均规定，公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。

　　2.2债权文书内容及公证程序是否合法有效是法院确定公证债权文书是否“确有错误”的关键

　　法律对于何为“公证文书确有错误”并没有给出具体规定或解释，导致法院可以扩大化解释“公证文书确有错误”，从而对强制执行公证裁定不予强制执行。除此之外，有的法院对于强制执行公证的程序错误，比如不符合办理公证程序、公证机关在出具《强制执行证书》时没有告知债务人相关权利义务的，均作为做出不予执行裁定的理由。因此本文认为，债权文书确有错误的情况有：一是公证债权文书中的债权为非法债权.如借款合同中关于利息的约定超过法定上限等；二是公证债权文书不符合前文所述公证机关赋予强制执行债权文书的范围，如给付内容、给付期限不明确等；三是债权文书中未明确载明债务人（连带责任保证人及抵押人）愿意接受依法强制执行的承诺；四是公证程序存在严重违法的情况。

　　基于此，除了按照强制执行公证制度相关规定来设计债权文书及关注程序外，金融机构在选择公证机关做强制执行公证后，应当在公证机关的协助下与未来执行法院进行充分沟通，主动向执行法院介绍债权文书的合法性及合理性，最大程度地争取执行法院的支持。

　　3关于公证管辖及强制执行公证的司法管辖

　　3.1应当选择适当的公证机构对债权文书进行强制执行申请公证

　　我国《公证法》第二十五条及《公证程序规则》第十三条均明确规定：自然人、法人或者其他组织申请办理公证.可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出；申请办理涉及不动产的公证，应当向不动产所在地的公证机构提出；公证机构的执业区域，由省、自治区、直辖市司法行政机关在办理该公证机构设立或者变更审批时予以核定。

　　在选择公证机构时，不能只考虑公证费用，更要考虑公证管辖的问题。一般而言，同一地区的公证处与法院具有一定的协同性。考虑到公证处出具的《执行证书》被法院认可的程度，在选择公证处时，可以在申请人（债权人、债务人均可）住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地（涉及到不动产的为不动产所在地）中选择与将来可能有执行管辖权的法院交流沟通较多、协同性良好的公证处。

　　3.2强制执行公证的管辖法院为被执行人住所地或者被执行人财产所在地的人民法院

　　债权文书中可以约定诉讼管辖，但该管辖为案件产生纠纷时审判阶段的管辖，并不一定是强制执行公证中的执行管辖法院。《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第十条规定“仲裁机构做出的国内仲裁裁决、公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书，由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院执行。”因此，债权人依据《执行证书》申请强制执行时，只能在被执行人住所地或者被执行人财产所在地法院执行。