涉外财产法定继承案实务流程分析(2)

　　（3）对冲突规范本身进行识别。①对于涉外法定继承，2006年时应当适用1985年《继承法》第36条的规定：涉外法定继承中，动产适用被继承人住所地法律以及《民法通则》第一百四十九条：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。2011年后，适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十一条规定：法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。由此可知我国涉外法定继承关系适用的法律规定采用分隔制原则，在解决涉外法定继承法律关系的法律冲突时，把被继承人的财产区分为动产和不动产，动产适用继承法，不动产适用物之所在地法。②本案的特殊情况在于，财产的临时代管人制度我国继承法并未规定，也没有设立相关“遗嘱执行人或者遗产管理人制度”，只是在《继承法》第24条规定：存有遗产的人，应当妥善保管遗产，任何人不得侵吞或者争抢。如果应依法院地法识别，而法院地法中没有关于该法律关系的概念，应按照与该法律关系有最密切联系的外国法来确定它的概念。所以，对于被告陈凛遗产临时管理人的申请，可以参照美国法的相关规定。对遗产临时管理人的识别，涉及到“二级识别”。二级识别是指依照法院地法对冲突规范所援引的外国法（准据法）进行的识别。大多数国家目前不承认二级识别。

　　（三）适用冲突规范

　　1.冲突规范的概念

　　冲突规范是由国内法或国际条约规定的，指明某一国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。

　　2.2006年，通过“识别”确定应予适用的冲突规范为《民法通则》第一百四十九条：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。2011年后冲突规范为《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十一条规定：法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。由于本案动产和不动产都在中国，所以应当适用中国的继承法。

　　（四）确定适用的准据法

　　1.准据法的确定

　　准据法的确定，是指当事人、司法机构和仲裁机构等如何根据国际私法上冲突规范的规定，确定应予适用的准据法。

　　2.本案准据法的确定

　　由冲突规范可知，本案应适用我国继承法中关于法定继承的若干规定。

　　对于“临时遗产管理人”，由于2006年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》未颁布，而《民法通则》第一百四十五条规定，涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。临时遗产管理人又不是涉外合同。如果根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条的规定，本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。那么，临时遗产管理人可以适用美国法律。

　　（五）外国法的查明

　　1.外国法查明的涵义

　　外国法查明也称为外国法内容的确定，是指一国法院在审理国际民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法时，如何查明或证明该外国法关于这一国际案件特定问题的规定或规则的问题。

　　对于临时财产管理人制度的外国法查明，在2006年应当适用《民通意见》第193条的规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律”。

　　目前对外国法查明的规定则适用《涉外民事关系法律适用法》第10条：涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。