论法务会计的法律环境(2)

　　二、现有的法律环境决定了法务会计的发展方向

　　法律环境的自我生成与人的主观调整并存且相互作用，这也是时代的需求和人的追求两方面的具体体现。自我生成为法律环境的形成指出了粗略的方向，而主观调整就是顺着这个方向细化出具体的路径。这种细化，是对方向的巩固和延续，一旦背离，就会被方向抛弃，因此，调整要始终围绕法律环境应有的生成方向。那么，如何判断方向就是我们需要解决的问题？我们认为，能否很好地践行法律，不仅包含有无良法、是否有效执法的问题，更重要的是需要相对方对该法的认同。法是否能达到制定的初衷，是否与现有的伦理相协调，才应该是我们更关心的，也是现有的法律环境是否有助于法的价值实现、是否大致遵循了其发展方向的判断方法。

　　（一）从法律体系构建看，法务会计需要有自身的执业规范

　　法律环境是各种法组建的行为体系，说到底，是为人的行为指定的不得违背的规则，而现实地说，法律只能诱导，而不可能强制人们选择社会所希望的行动［7］。这就决定了法律若要最大限度地使得提供的规则成为人们的选择，就需要它是合乎人们共同期望的，并且有惩罚机制来保证人们对它的服从。整个过程如何发生、实现，就要依靠法律的现实体现，它必须可以被人们现实地观测到，且结果也是可以反复出现且被验证的。一国所有围绕法律建立的制度都是要服务于这个目的，法务会计也不例外。

　　我国法务会计体系的建立是适应我国市场经济发展的，是“会计法治变迁的强制有效性与会计信息市场的完善”、“产权的数量化与会计规制的协调”及“法律真实和会计真实的对接”［8］的结果，是符合我国客观需求的，需要立法对此加以规制。同时，本世纪初人们对琼民源、红光实业、蓝田股份、银广夏等一系列财务舞弊案件的揭露，更让我们看到法务会计规制的必要。而从现行立法来看，虽然有整体上的规制框架，但是并未形成针对法务会计具体的法律规范，法务会计依旧处于凭借其他部门法来为自己寻找行为依据的境地。这种间接方式难以满足社会的现实需求，因此，法务会计不仅要依循开展该活动所触及的其他各种法律，也需要有自身执业规范的构建。

　　（二）从法律实践看，法务会计需要明确自身的法律依据

　　我国现行的法律体系与诉讼模式的选择是基于我国国情的，是顺应我国历史、经济和文化环境需求的。

　　一方面，我国现有的对法的理解、法的创制、法的认同等并没有达到一个很高的程度，这就决定了我国不能走判例法为主导的道路。也就是说，我国现有的法律环境，决定了法务会计必须要依靠而且只能依靠成文法、制定法。对于法务会计来说，其必然会受到立法的更多影响，会计准则的制定也就走上了“立法”的模式，以规则为导向，而摒弃了民间执业团体或专业机构的准则制定权。会计准则制定要准确详尽，尽可能考虑到可能发生的各种情况，减少会计人员自己的职业判断［9］，从而形成统一的、强制性的会计法律规范。然而，我国一些法律法规中对会计法律责任的规定过于理论化，缺乏实践操作性，因此，当依照这些法律法规进行审判时，法院就难免无所适从了［10］。如果规范不能给执法人员以明确的行为判断方法，我们就很难期望相对方能做出符合法规的行为。有法可依没有成为现实，也就没有执法必严、违法必究。

　　另一方面，我国并没有形成法务会计师这一特定的职业团体，这也与我国的法律环境让我们选择了“立法为主导”的模式有关。在我国，法务会计专业人员主要以司法会计鉴定人员的角色出现，他们通常依靠检察官或者法官的职权而参与到诉讼活动中去，最终形成司法会计鉴定结论，这就减少了当事人自行聘请会计专业人员参与案件的可能，同时没有给会计专业人员相应的权利赋予，如侦查权、调查权等。以现有证据分类来看，我国的法定证据形式并不包含专家意见，因为根据大陆法系的审判程序和证据规则，会计专业人员不能被归入“证人”的范畴，他们所出具的“专家意见”不能作为证人证言［11］，这就使得法务会计专业人员进入诉讼的途径较少，对公权力的依赖较大，这不利于其在民事领域有效发挥作用。

　　我国的《证券法》、《注册会计师法》，特别是《独立审计准则》都较详细地规定了注册会计师的法律责任及判断注册会计师执业行为是否存在过失的技术要件，强调的是注册会计师执业行为或程序是否合法，而《公司法》、《刑法》等法律中强调注册会计师的工作结果是判断其是否合法的依据。在涉及注册会计师的法律诉讼中，注册会计师一方认可的法律依据是《证券法》、《注册会计师法》和《独立审计准则》，而非业内人士，尤其是法官，一般会以《公司法》、《刑法》作为判决的法律依据［12］，这就给案件结果带来了很大的不确定性，不能给相关人员形成稳定预期。

　　三、法务会计得以在我国出现和发展的法律环境因素

　　众所周知，源于大陆法系的司法会计在我国的出现与发展始于上个世纪五十年代，而源于英美法系的法务会计则从上世纪末开始进入我国并得到较大程度发展，从而形成了目前法务会计与司法会计并存的局面，尽管来自各方面的对法务会计的质疑与争议不断。人们不禁要问：为什么法务会计能够在中国这块土地上出现？法务会计为什么会有如此强大的生命力，饱受争议却能得到初步的发展？

　　笔者认为，源于英美法系国家的法务会计能够进入我国并在我国得到发展，主要是由四个方面的法律环境因素促成的。

　　（一）传统的司法会计不能适应我国市场经济的新环境

　　长期以来，源于计划经济时代的司法会计一直封闭在司法机关相对狭小的空间内，其主要功能是接受司法机关的委托出具司法会计鉴定意见，改革开放的浪潮以及随之而来的会计理论与实务的变革对司法会计的影响很小。在传统的司法鉴定管理体制的“保护伞”下，从属于各级司法机关的司法会计鉴定机关和司法会计鉴定人员与市场隔绝，享受着“自侦自鉴”、“自诉自鉴”、“自审自鉴”带来的惬意与满足。

　　然而，本世纪初，我国上市公司财务造假甚嚣尘上，琼民源、蓝田股份、银广夏、东方锅炉、红光实业、大庆联谊、天津磁卡、西安达尔曼等上市公司财务舞弊案件层出不穷。面对众多的上市公司财务造假案，人们几乎看不到传统的司法会计有大的作为。最典型的是，在大庆联谊案等案件中，司法会计在涉及上市公司虚假陈述给投资者造成损失的计量问题上无所作为，致使多起证券市场虚假陈述所引发的民事侵权案难以获得赔偿。

　　法务会计具有舞弊调查、诉讼支持、损失计量与专家证人的四大基本功能，能够满足市场经济环境下发生的众多涉及复杂会计问题的诉讼案件与非诉讼事项对会计提出的需求。法务会计服务主要由社会中介机构来提供，除了当事人双方都可以聘请法务会计人员以专家证人的身份介入诉讼活动以外，法务会计还大量介入非诉讼活动，比如公司董事会可以聘请法务会计人员参与公司内部的舞弊调查，对公司内部控制制度进行评价等。法务会计的这些特征是我国传统的司法会计所不具备的。

　　由此可见，法务会计进入我国与我国传统司法会计功能的缺失、无法满足我国市场经济发展需要不无关系。

　　（二）诉讼制度的变革为法务会计提供了适宜的外部环境

　　法务会计之所以能够在我国得到认同与发展和我国的诉讼制度自上世纪末开始从传统的职权主义向职权主义与当事人主义相互融合的转变密不可分。当事人主义是英美法系国家赖以解决纠纷的诉讼原则，在这种模式下，诉讼请求的确定、诉讼资料、证据的收集和证明主要由当事人负责，注重发挥原告和被告、控方和辩方双方的诉讼主体作用，让他们在诉讼中积极主动地提供证据、调查证据并相互对抗争辩，法官超然其间，作为严格的中立者居中裁判，就事实作出法律上的判断。职权主义是大陆法系国家的诉讼原则，这种诉讼模式注重充分发挥侦查、检察和审判机关在诉讼中的职能作用。在法庭审判中，法官不是消极仲裁者，而是指挥者，法官要讯问被告人、询问证人和调查核实证据。

　　自从改革开放以来，我国的诉讼立法取得了有目共睹的成就，诉讼制度改革呈现出两方面的趋势：一是职权主义与当事人主义相互融合；二是追求在最大限度上实现惩罚犯罪与保障人权的统一。

　　比如，1991年新的《民事诉讼法》颁布，标志着我国在计划经济体制下形成的法院包揽诉讼的职权主义诉讼制度开始向尊重当事人权利的诉讼制度转变。新的《民事诉讼法》与1982年颁布的《民事诉讼法》（试行）相比较，在起诉、上诉及再审等方面均注意了当事人的处分权，扩大了当事人的诉讼权利；将原先《民事诉讼法》（试行）第五十六条规定的“人民法院全面负责收集和调查证据”，修改为“人民法院在法庭上主要负责审查审核证据”，从而强化了当事人的举证责任见新《民事诉讼法》第六十四条。。从法院包揽诉讼，到扩大当事人的处分权，以当事人举证为主，法院只审查核实证据，这是我国在诉讼制度改革过程中借鉴英美法系的有益经验与做法的结果。

　　再比如，2012年3月14日十一届全国人大五次会议表决通过的新的《刑事诉讼法》也在较大程度上体现了职权主义与当事人主义相融合的特点。这次《刑事诉讼法》最为重要的修改是将“尊重和保障人权”明确写入了总则。这一亮点在此次修法中主要体现在律师制度、证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行程序、严禁刑讯逼供机制构建等方面，充分体现了英美法系国家一贯倡导的尊重和保障人权的原则。

　　事实上，我国在1996年修改稿的《刑事诉讼法》中所体现的“无罪推定精神”、“疑罪从无原则”，以及新修订的《刑事诉讼法》所体现的“非法证据排除规则”、“不得强迫自证其罪”等原则，无一不是来自于英美法系当事人主义的诉讼原则与证据规则，充分体现了我国诉讼制度与国际规则的接轨。在这样学习和借鉴英美法系国家诉讼制度的大环境下，源于英美法系国家的法务会计制度进入我国就是顺理成章的事情了。

　　（三）司法鉴定管理体制的改革为法务会计在中国的发展提供了适宜的土壤

　　长期以来，我国传统的司法鉴定管理体制所存在的“自侦自鉴”、“自诉自鉴”、“自审自鉴”、“多头鉴定”、“重复鉴定”、“虚假鉴定”等严重弊病一直是理论界和实务界口诛笔伐的焦点问题。为了根除司法鉴定制度的固有弊端，完善对鉴定人和鉴定机构的管理，以有助于实现诉讼的实体公正和程序公正，2005年2月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），自2005年10月1日起施行。《决定》的出台实施标志着我国司法鉴定管理体制改革取得重要成果。《决定》最引人注目的地方在于第七条明文规定了人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构，而侦查机关根据侦查工作的需要虽然设立鉴定机构，但不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。

　　《决定》的出台标志着我国司法会计鉴定业务长期由“公、检、法、司”垄断的终结，从制度上铲除了“自侦自鉴”、“自诉自鉴”、“自审自鉴”的弊端，为我国注册会计师参与诉讼活动创造了必要的条件，是我国借鉴学习英美法系的有益经验与做法，职权主义与当事人主义相互融合，寻求诉讼程序中惩罚犯罪、保障当事人诉讼权利、维护司法公正的必然结果。

　　尽管改革以后的我国司法鉴定体制依然带有深深的大陆法系的烙印，但是这样的改革改变了多年来沿袭的多头管理体制，解决了困扰人们多年的问题，进一步解放了思想，使得更多的人开始有机会深入思考我国诉讼制度改革的深层次问题，为法务会计在我国的发展提供了必要的土壤。

　　（四）专家辅助人制度的建立助推了法务会计在我国的发展