梁启超成文法思想初探(2)

　　第三，来源于先例。在梁启超看来，法制史上的“比、故事、章程、品式、格式、条例、事例、则例”都是“先例”。先例经过主权者承认就可以变成法律。

　　第四，来源于学说。法学理论是推动法律进步最有力的思想工具，罗马法之所以能对后世影响巨大，主要在于其包含的法理成分极为丰富。梁启超虽然承认“我国数千年来，可称为纯粹之法律上学说者，甚稀”，但同时他又认为儒家经义在中国古代是有着特殊的法理作用的，如汉朝末年，大学者叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄，各写成汉律章句数十万言，被历代采用，这是国家承认学说为法律最可信的材料。只是后世法律学说缺乏，“于是立法家所凭籍之渊源，失其一种矣”。

　　第五，来源于外国法。梁启超认为近代世界各国的法律无不取材异国，继受别国法系，如欧洲大陆国继受罗马法系，美国继受英国法系，可以说近代各国法律无不融合外国法律。中国法律是一特例“我国数千年自成一固有独立法系……未尝一与他法系交通，于此而谓我国法律之渊源，有出自法国者，其谁信之”，如果从狭义角度，在中国大陆上各民族法律互相交流，先秦诸国各国法律相互补充，这也算是一种渊源。

　　三、传统成文法的缺点

　　梁启超明确表达过他研究中国成文法的目的“非为陈死人校功罪，毋亦鉴往知来，思为今后立法事业，有所补助也。”①因此，他通过分析我国古代成文法的沿革，在指出我国古代法律自成一独立法系的同时，也指出了它的缺点。归纳起来包括一下三个方面：“法律之种类不备”、“法律之固定性太过”和“法典之体裁不完备”。

　　第一，法律种类不完备。梁启超通过比较中国法与罗马法认识到，中国法律界最不幸在于中国传统法律的不完备主要表现在缺乏“私法”和“宪法”。梁启超明确指出法律的本质是“保障人民自由之用”，从而法律不仅受到人民的尊重，也能激发人民的国民意识和权利观念。也正是从这种意义上，他提出“近世之文明，即于兹导源焉，其影响之大如此”。与此相对，中国号称五千年文明古国，仅法律的发达就达三千年，有关法律著述典章制度汗牛充栋，然而私法和宪法的缺失，是十分遗憾的。

　　第二，法律固定性太过。梁启超认为法律的本质包括有固定性和静止性，所以立法者必须随时根据社会需要来调整法律，以保证社会秩序，推进社会进步。但在社会变化缓慢的时期，法律与社会之间的脱离是缓慢发生的，所以立法者改变法律的意欲不强，从而使旧法陈陈相因，日益障碍社会进步。梁启超看来，中国虽然历代不断修订法典，可谓汗牛充栋，但实际上在法律运行上仍遵循习惯与判例，而法律文本的效力反不如习惯及则例，原因就在于法律固定性太强，逐渐脱离了社会实际！

　　第三，法典体裁不完善。梁启超从“范围不确立”、“主义不一贯”、“纲目无秩序”三个角度对我国传统法典体裁不完进行讨论。在他看来，法律应有“主法”与“助法”之分。“主法”是实体的法律，宪法、行政法、民法、刑法等都是实体的法律；“助法”则是施行实体法律的法律，议会法、选举法、行政裁判法、民刑事诉讼法以及为一时一事而制定的特别法，都属此类。关于“主义不一贯”，他认为中国传统法典在编纂过程中缺乏统一的理论，在取舍之间没有一贯的条理为标准，所以在同一法典中文意相矛盾之处不可胜数，结果因“编纂方法拙劣”，使用者无所适从，而法典的效力以相消，而不复存。 总之，体裁不完备是中国法律的重大缺陷之一。

　　梁启超从以上三个方面对中国传统成文法的缺点进行了剖析，同时还结合历史背景与外国法律进行比较，深刻的认识到了传统中华法系的局限性及其致病原由。虽然其文作于百年之前，但他的分析是比较准确和深刻的，在之后的中国法律史研究者中对于这些观点都是比较赞同的①！

　　纵观全文，梁启超从成文法的概念着手用翔实的资料厘清了中国古代成文法的演变历程，开现代中国法制史研究之先河。他从黄帝尧舜之时开始考证，沿着两汉、魏晋、唐宋、明清的历史轨迹，梳理出中国传统成文法的渊源、公布及其缺失。虽然其中部分观点还不够清晰，甚至可能有所错误，但是作为一篇开山之作能有如此的成绩已属相当不易，且出自于非法学科班出身之人。在文章中，梁启超有意识地以西方法学定义为指导而展开，对中国法制史学的建立提供了新的观察视角和研究方法，从而使中国现代法制史学奠定在严谨的法学概念和系统的论证的基础之上。

　　参考文献：

　　1、梁启超著，范忠信选编《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社，2004年3月版

　　2、梁启超著《中国历史研究法》，人民出版社，2008年12月第一版

　　3、刘广安著《中国法律思想简史》，高等教育出版社，2007年5月第二版

　　4、曾宪义主编《百年回眸：法律史研究在中国》（第一卷.清末民国卷），中国人民大学出版社，2009年12月第一版

　　5、曾宪义、马小红《中国传统法研究中的几个问题》，载于《中国法史学精萃》（2001-2003年卷），高等教育出版社2004年11月第一版