梁启超成文法思想初探

　　摘 要：梁启超的法律思想在近年来得到了一定程度的关注，但主要是在公法领域得到重视，而梁启超作为中国现代法律史研究的开山之人，地位尚未得到普遍的认可，故本文试通过对其成文法思想的探析来对此进行初步论述。梁启超的成文法思想主要包括成文法的定义、发展阶段与公布、成文法法渊源和对传统成文法的缺点剖析几个方面。对梁启超成文法思想的研究有助于法学界，特别是法史学界对研究方法进行思考。

　　关键词：梁启超；成文法 ；法律渊源

　　梁启超之名可谓如雷贯耳，在近代中国当属赫赫之列，但常人所知恐多是维新变法中担当旗手的的梁启超以及之后作为政论家的梁启超，或是作为教育家和史学家的梁任公！但是正如范忠信教授所言，“很少有人认识法学家的梁启超”①。但是这一状况在最近几年来逐渐得到了改变，越来越多的人关注到作为法学家特别是宪法学家的梁启超 ，但对他为中国法律史学所做的巨大贡献还没有足够的重视 。②梁启超的《中国法理学发达史论》和《论中国成文法编制之沿革得失》是很有分量的法史论著，虽作于一百余年前，于今仍完全不过时，可以说这两篇文章是分别代表了其所处时代研究中国法律思想史和法律制度史的成就。鉴于篇幅所限，本文只略谈一下后者③ ！

　　一、成文法的定义、发展阶段及其公布

　　《论中国成文法编制之沿革得失》作于1904年，如作者所言其“本论原为拙著《中国法理学发达史论》之附录。及著成时，则已累数万言，附庸蔚为大国，且其论全属法理学之外，于原题名义不相应，故析之别自为篇”。该文洋洋洒洒十余万言，从“战国以前的成文法”到“明清之际的成文法”，首次将我国的成文法编制历史梳理的相当的清晰，考证详实，论据充分，其基本框架是当前高校法制史教材的雏形，还首创了历代律典篇目变迁规律研究，真乃“迄今我们所看到的第一部由中国学者自己撰著的中国法制通史专著”。由此观之梁启超不愧是“法史学方面，开山鼻祖”！

　　成文法是主权国家颁布的正式法律。在文章开篇梁启超就对其概念进行了定义为“国家主权者所制定而公布之法律也，不著竹帛之惯习法，其非成文法不俟言。即已著诸竹帛，如君主之诏敕，及法庭之判决例，实际上虽与法律有同一效力，然名义上未经主权者指定赋予法律之名，仍不能谓之成文法”。①并且进一步对成文法细分为两种“一曰单行法，谓随时颁布之法律也。二曰法典，立夫单行法之上，或集录前此之单行法，而勒为大典者”。正是基于此，他对传统的成文法进行了梳理。

　　梁启超在绪论中认为法律的发展必须经过三个阶段：第一阶段，是习惯变成习惯法的阶段。人类形成社会之初，即逐渐形成了用于制裁妨碍社会安定的习惯，这是法律的萌芽时期，表明法律的发生早于国家。及于社会变成国家之后，从前最有制裁力的习惯，渐被强制执行，从此主治者与受治者的关系得以确定，使习惯变成习惯法，统治者以其自己的好恶是非制定为禁令，规定了一国人民都有服从的义务，这是法律发展的第一阶段；把习惯法及禁令变成固定的条文予以颁布，形成成文法，是法律发展的第二阶段。习惯虽然被承认，禁令虽然被严厉地执行，但是却没有形成用文词表达的科条，或者虽有文句科条因为神秘统治权术上的妙用，只有内部掌握，不让人民知晓，使法律只为统治者而立，不为被统治者而立，统治者为了使自己能威振天下，以使人民感觉到权力的威严和深不可测，有法律也不向人民公布。但是随着国家事物日渐繁多，政治日渐进步，统治者如不把从前的习惯和禁令制成条文，命以法律之名正式颁布实行，让一国人民遵守以维护统治秩序，就难以实施有效统治，于是就进入到法律发展的第二阶段；等到把众多的单行法集合成法典，使法律从内容到理论都有一定原理原则加以组织、出现了完善的法典之时，也就进入到法律发展的第三阶段。

　　二、关于成文法的渊源

　　中国历代相传相沿的成文法巨帙浩，梁启超经过分析整理提炼，认为中国古代的成文法来源有五大方面，包括习惯、君主的诏敕、先例、学说、外国法等。

　　第一，来源于习惯。各国法律的大部分无不来源于习惯。中国传统重视习惯法比其他国家更甚，儒家崇信自然法，认为自然法出于天，人民的总意为天的代表，于是以人民的总意作为立法的标准，所以有“因其风不易其俗，齐其政，不易其宜”之说，中国后世立法家本着这一精神，把大量习惯法融入到法律之中。

　　第二，来源于君主的诏敕。中国君主专制制度历经数千年之久，凡是君主下达的诏敕，其效力等同于法律，“前主所是著为律，后主所是疏为令”，既然在专制君主国中“朕即国家”，于是君主意志即为法律，把皇帝的诏敕尊为大经大法，已是自然而然的事情。所以梁启超明确指出，“君主之诏敕，谓为法律大部分之渊源则可，直谓之为法律，犹不可也。”