浅议破产别除权制度(2)

　　第二，财团抵押和浮动抵押。关于财团抵押和浮动抵押能否成为别除权的基础权利的问题，笔者认为仍应该依据我国破产法“对破产人的特定财产享有担保权”来界定，财团抵押的标的物是设定抵押时企业已有的财产，是可以特定的，因此财团抵押权人在破产程序中可以行使别除权。但是浮动抵押不但包含企业的现在的财产，亦包括将来的财产，因此当抵押人破产时能否行使别除权不无疑问。学者认为：担保标的物之特定性仅以担保物权将来实行之际，标的物有特定之可能，而于实行时确已即为已足，因此一旦债务人发生破产等法定事由时浮动抵押的抵押物即可以特定，浮动抵押权人从而可以由变卖企业财产所得的价款优先受偿，此在学说上称为浮动抵押的结晶。因此浮动抵押亦是别除权的基础权利。

　　（二）质权

　　质权，是指为了担保债权的履行，债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有就其占有的财产优先受偿的权利。

　　质权亦是一种重要的担保物权制度，我国物权法第208条规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。由此可见，当债务人不履行的债务时，质权人可以对占有的标的物行使优先受偿权，故当出质人破产时，质权转化为破产法上的别除权，已成为各国立法所确认。但是转质权是否可以成为别除权的基础权利，此法律为明确予以规定，笔者认为转质权是否成为别除权的基础权利取决于是否征得出质人的同意。

　　（三）留置权

　　对留置权的性质认识不同决定了留置权能否成为别除权的基础权利。留置权的性质有两种规定，一种为债权性质，此时债权人和债务人间是对人的抗辩，不是对物的支配，因此留置权不能是别除权的基础权利；一种是担保物权性质，此时当留置人破产时，留置权人可以行使别除权。我国的立法和法学理论都将留置权规定为担保物权，留置权人就留置物享有优先受偿权，如我国物权法230条规定“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。”这与我国台湾地区的民法把留置权作为担保物权是一致的，因此依据破产法109条的规定，当留置人破产时留置权人可以行使别除权。需要注意的是，有的国家对留置权能否在破产程序中直接行使别除权的规定是比较严格的，并非所有的留置权都是别除权的基础权利。如日本把留置权分为民事留置权和商事留置权，只有商事留置权才能转化为别除权。

　　（四）特别优先权

　　特别优先权是对债务人特定财产享有的优先受偿权利。所以特别优先权在破产法上映射即为破产别除权。我国现行法律框架内，虽然没有规定统一的优先权制度，但特别法上的优先权规定已陆续出现，如《海商法》和《民用航空法》等法的规定。

　　三、破产别除权的行使

　　（一）别除权行使的范围

　　我国现行破产法第46条明确规定附利息的债权自法院受理破产案件之日起停止计息。但是，根据我国担保法相关的规定，除当事人另有约定外，担保物权的受偿范围一般包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现担保权的费用。由此可见，破产法对担保制度的实现范围进行了修改。究其修改原因，是为了确定破产债权的数额，避免无休止的重复计算利息。我们认为此种规定有其合理的一面，但应思考的问题是对于担保物权人足否公平。破产程序启动后，破产债权不再计息的原则应当存在例外，那就是当担保物的价值明显高丁有担保债权额时，在担保物价值范围内，有担保债权可以继续计息。破产法的一个重要问题就是破产法外的权利在多大程度上得到破产法的承认，而这种做法才是对担保法最大程度的尊重。

　　（二）别除权行使的转化

　　别除权行使的转化主要表现在以下情形，一是别除权人自动放弃别除权，在申报债权时申明以一般破产债权人的地位参加破产分配。这是私权自治和处分原则的体现。二是担保财产的价值如果大于其所担保的债权时，剩余部分应当交回破产人；如果担保财产的价值小于被担保的债权时，则别除权人行使别除权后剩余的债权额可转化为普通债权，从而依照破产清算程序清偿。如我同《破产法》第110条的规定：“享有本法第109条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其末受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。”三足基础权利消灭。别除权以民事实体法上的基础权利为存在前提，所以，一旦别除权赖以存在的基础权利消灭，别除权亦随之消灭。例如质权人如果以自己的意思返还质物于出质人，则依据《物权法》的相关规定，质权消灭。而质权一旦消灭，别除权丧失了存在的权利基础，亦归于消灭。当然，只有当别除权人具有债权人和担保物权人的双重身份时，才会发生上述别除权的转化问题，若别除权人仅是担保物权人时，别除权不会发生转化的问题。