浅议破产别除权制度

　　【摘要】破产别除权是破产法上的一项特殊权利，其有区别于破产法上其他权利的法律特征，是以破产宣告前合法成立的担保物权或法定特别优先权为基础，是对破产人的特定财产，而非全部财产享有优先受偿的权利，是受破产程序调整的优先受偿权利，其基础权利是担保物权及特别优先权。别除权行使的范围及转化是破产别除权行使的两个重要的内容。

　　【关键词】破产别除权；特征；基础权利；行使范围

　　【中图分类号】G740【文献标识码】B

　　一、破产别除权的特征

　　（一）破产别除权是以破产宣告前合法成立的担保物权或法定特别优先权为基础

　　第一，破产别除权的基础权利是担保物权或法定特别优先权。

　　通说认为破产别除权是民事实体权利或法定特别优先权在破产法上的映射和延伸，此处的民事实体权利指的是担保物权。除此之外，为了保护某些特殊利益以达到公平，有些法律往往直接规定某些权利具有优先受偿性，从而在破产法中也可演变为别除权，如我国《海商法》中规定的船舶优先权。

　　第二，破产别除权行使的基础权利在破产宣告前已合法成立。

　　前述的基础权利必须是破产宣告以前成立的，立法如此规定主要在于破产后，破产人已丧失对破产财产的处分权，失去了就破产财产设定担保物权的权利，为了防止破产人在破产宣告以前恶意设定担保，利用破产程序损害其他债权人的利益，各国破产立法通常对于担保权设定的时间作了必要的限制。

　　（二）破产别除权是对破产人的特定财产，而非全部财产享有优先受偿的权利

　　第一，破产别除权的标的物属于破产财产。我国现行立法改变了原《企业破产法（试行）》的规定，现行破产法第30条规定：破产受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产终结前债务人取得的财产，为债务人的财产”。第107条第2款规定：“债务人被宣告破产后，债务人成为破产人，债务人财产成为破产财产……。”从上述规定看，别除权的标的物属于破产财产。

　　第二，破产别除权的标的物是属于破产财产中的特定财产。根据担保的特点，担保的标的是特定的第三人的信用或特定的财产，担保的标的具有特定性。

　　（三）破产别除权是受破产程序调整的优先受偿权利

　　破产别除权实现的方式和程序既有别普通破产债权，亦不同于担保债权，它是与破产程序息息相关，破产别除权是破产法上的一项特殊权利，它的实现离不开破产管理人的活动，离不开债权人会议的讨论决定，因此不能脱离开破产程序谈别除权。特别是当今伴随着破产理念的转变，不对别除权做出制约的立法，几乎没有。具体我国破产法而言，在重整程序中对别除权的限制、在和解程序中对别除权的限制、在破产财产的分配方案的表决上对别除权的限制等。同时我们看到立法对其限制并不是一种不讲原则的限制，在一定程度上赋予别除权人的救济的权利，我国破产法第75条规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”因此别除权是受破产程序调整的优先受偿权利的更符合逻辑。

　　二、破产别除权的基础权利

　　（一）抵押权

　　抵押权是破产别除权的基础权利之一，已为各国立法所确定。其含义是指债务人或者第三人不转移财产的占有，而将该财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人将该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。作为一种最重要担保物权方式，各国的立法除了规定一般抵押权外，都还规定几种特殊的抵押权。我国物权法也对特殊的抵押做了立法规定，就别除权的基础权利而言，一般抵押无需说明，在此需注意的是特殊抵押。

　　第一，最高额抵押。最高额抵押主要在于所担保的债权为将来不特定债权。如若发生的债权额高于抵押的最高额时，高出的部分不具有优先受偿性，低于最高额时，以实际发生的债权额为准。我国破产法第46条规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。因此最高额抵押要受到此规定的限制，此时应根据破产申请受理时的债权额申报债权。因此当债权已届清偿期的，而债务人未履行债务时，最高额抵押权人可以行使抵押权。当最高额抵押人破产时，相应的抵押权人可以就设定最高额抵押的抵押物行优先受偿权，故最高额抵押是别除权的基础。