网络时代的法律问题 网络环境中的版权保护(2)

　　世界知识产权组织的《版权条约》、《表演和录音制品条约》，反映大多数国家对发行权的理解，排除了以发行权涵盖作品在网上传输的可能性。《版权条约》第6条规定了版权人发行作品原件和复制品的权利，《表演和录音制品条约》第8条和第12条规定了表演者发行表演的原件或复制品的权利、录音制品制作者发行录音制品的原件或复制品的权利。同时，有关条款的议定声明又明确指出：这些条款中的用语'复制品’和'原件和复制品’，受各该条中发行权和出租权的约束，专指可作为有形物品投放流通的固定的复制品。在这里，发行所针对的“原件和复制品”，专指固定于有形物上的复制品，显然不包括网络传输中以数字化形式出现的没有固定在有形物上的复制品。当然，《版权条约》和《表演和录音制品条约》反映大多数国家的理角解不以发行权涵盖作品在网上的传输，并不妨碍有些国家以“发行权”解释作品在网上的传输，去“发行”没有固定在有形物上的复制品。事实上，美国的白皮书就是要以“发行权”反映作品在网上的传输，而发行的也是没有固定在有形物上的复制品。

　　在世界知识产权组织制订两个条约的过程中，欧盟提出了“向公众传播权”的概念，以之反映版权人对作品在网上传输的控制。本来，随着无线和有线传播技术的发展，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》已经规定了一些传播权。例如，戏剧作品和音乐作品的作者可以授权向公众传播其作品的表演;文学艺术作品的作者可以授权广播和再广播其作品;文学作品的作者可以授权向公众传播其作品的朗诵;文学艺术作品的作者可以授权公开表演和以有线方式向公众传播经过改编或复制的作品。然而，作品在网上的传播，既不同于表演作品和朗诵作品，也不同于以广播和有线方式向公众传播作品。就传统的广播和有线传播来说，其方式是广播组织在特定的时间和特定的频率(道)上单向式地向公众传送作品，公众只能被动地接受。而在网络环境下，作品的传播是交互式的，公众可以在自己选定的时间和地点获得有关的作品。欧盟所提出的“向公众传播权”，就是试图克服现有各种传播权的不足之处，为网络环境下作品的传播设定一种新的权利。这与解释既有的版权概念的做法不同。

　　在制订两个新条约的过程中，面对各种不同的观点，各国代表团采取了一种折衷的解决方法:数字化的网上传输行为应当以不带任何色彩的方式来描述，而不必带有具体的法律特征;这种描述既不应当是具体技术的，又应当在某种意义上反映出数字化传输的交互性，即当公众成员在不同地点和不同时间访问作品时，也应视为向公众提供了作品；这种专有权利的法律特征，也就是真正去选择哪一项或那几项权利，则完全留给各国的立法机关去决定。由于愿意使用“向公众传播权”的国家较多，也由于“向公众传播权”是一项涵盖面广泛的权利，《版权条约》第8条的题目使用了“向公众传播权”。根据规定，在不损害《伯尔尼公约》有关传播权的前提下，“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线和无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。这实际上是先以“向公众传播权”涵盖作品在网上的传播，然后再以非法律特征的方式描述交互式的数字化网络传输。至于《表演和录音制品条约》第10条和第14条，则是真正的非法律特征的描述，这甚至反映在条文的标题“提供已录制表演的权利”和“提供录音制品的权利”上。

　　根据1997年以后的有关立法来看，欧盟和日本基本作了与世界知识产权组织《版权条约》、《表演和录音制品条约》一致的规定。欧盟委员会于2000年6月9日通过的《版权指令草案》，对作品、表演、录音制品、电影和广播节目在网络上的传播分别做了规定。关于作品的传播，《版权指令草案》用了“向公众传播权”的概念。这主要是版权的内容。关于表演、录音制品、电影和广播组织的节目，《版权指令草案〉用了“向公众提供权”的概念。这主要是邻接权的内容。日本也在1997年6月10日修订其著作权法，在著作权的种类中规定了“向公众传播权”（日文为公众送信权)，在邻接权的种类中规定了“向公众提供权”（日文为送信可能化权)。此外，日本著作权法第2条还对“向公众传播”、“向公众提供”和“交互式传输”（日文为自动公众送信)作了明确的界定。

　　与欧盟和日本不同，美国则是用既有的权利来涵盖作品在网上传播的国家。1998年10月28日，美国通过了《数字化时代版权法》，其主要目的就是为加入世界知识产权组织的《版权条约》、《表演和录音制品条约》扫清国内法律中的障碍。然而，这部法律却没有规定版权人控制作品在网上传输的权利。这表明，在美国现行的版权法中，已经有了反映这一权利的概念。事实上，美国在制定1976年版权法时，充分考虑了已经产生的大众传播技术和有可能在近期产生的传播技术，制订了一些具有很强的弹性和前瞻性的条款，为包容新的传播技术留下了一定的余地。

　　根据美国1976年版权法第106条的规定，版权人享有复制权、演绎权、发行权、表演权和展览权等五项权利。1995年9月公布的白皮书曾逐一讨论了这些权利在网络环境中需要澄清和解释的地方。根据白皮书的讨论，除了复制权和发行权，表演权和展览权也与作品在网上的传输密切相关。关于“表演权”，美国版权法第101条的定义规定：表演一部作品是指，以朗诵、表演、演奏、舞蹈或动作的方式，直接地或者以设备或程序来表现该作品，或者在涉及电影或音像作品时，以连续的方式表现其形象或让人听到有关的伴音。值得注意的是，这里的表演不仅有我们一般理解的“活”表演，如演员的演唱、舞蹈等，还有我们不太熟悉的“机械”表演，如以录音机、录像机、广播、电视和卫星传播等设备来“表演”作品。关于“展览权”，美国版权法第101条的定义规定：展览一部作品是指，直接地或者以胶片、幻灯、电视形象或其他的设备或程序来展示作品的复制品，或者在涉及电影或其他音像制品时，以非连续的方式展示单个的形象。显然，这里的展览也有“机械”展览的意味。而且，根据众议院关于1976年版权法的说明，表演和展览的设备或程序，“包括所有种类的放大声音、形象的设备，所有种类的传输器械，所有类型的电子传送系统，以及其他所有的现在尚未使用甚至尚未发明的技术和系统。这显然为网络传输的技术和设备留下了余地。此外，就表演权和展览权来说，有关的表演和展览都必须是“公开”的。根据美国版权法第101条，“公开地表演或展览一部作品是指，（1)在任何向公众开放的地点，或者在多于一般家庭成员或社交朋友的相当数量人群出现的地点，表演或展览作品；（2)将作品的表演或展览，以任何设施或技术传输或传达给第（1)款规定的地点或公众，而不论能够接收表演或展览的公众是在同一地点还是在不同的地点，是在同一时间还是在不同的时间接收作品。令人惊讶的是，定义的第(2)款似乎就是为作品在交互式的网上传播而规定的。正是由于这种前瞻性的规定，有许多美国人主张以表演权和展览权，或者仅仅以表演权来反映版权人控制作品在网上传输的权利。

　　尽管白皮书建议将作品在网上的传播纳入发行权的范围，尽管另有许多人主张将其纳入表演权的范围，但实际的情况是，美国在制订《数字化时代版权法》时并没有对此问题作出明确规定。不仅如此，其他的法律修正案也没有作出明确规定。这一方面是因为任何对于现有权利的修订或增加，都会动摇已经形成的利益平衡状态，另一方面则是现有的复制权、发行权、表演权和展览权，以及相关的定义和立法解释，已经可以包容作品在网上传输的情形，为相关案件的司法解释留有了充分的余地。这样，作者控制作品在网上传播的权利究竟是哪一种权利，或者是哪几种权利的结合，就留给了法院在具体的判决中做出解释。

　　二、技术措施

　　享有版权的作品在网上传播，一方面使得作品可以迅速、方便地为更大范围的公众所接受，另一方面也增加了版权保护的难度。因为，数字化的作品很容易被他人简便快速地非法复制，然后再通过网络在全球范围内非法传播，造成权利人的极大损失。所以，权利人仅仅享有控制作品在网上传输的权利还不够，还必须借助一定的技术措施实现自己的权利。这可以是限制他人访问自己作品的措施，可以是防止他人行使自己权利的措施，如要求登记、设置密码、加设电子水印、限制或禁止他人访问等。然而，随着技术的发展，又出现了破解他人技术措施的技术。一些人或出于好奇的目的，或出于赢利的目的，设计、甚至提供破解他人技术措施的设施或服务。因此，法律又必须对版权人设置的技术措施予以保护，禁止他人非法破解有关的技术措施。这样，法律不仅要对版权人控制作品在网上传播的权利加以保护，还必须对版权人控制作品传播的技术措施加以保护。

　　在很长的时间里，技术措施与版权保护无关。然而，随着计算机软件、卫星传播技术和网络的发展，技术措施与版权保护联系起来，逐步纳入了版权保护体系。例如，1991年的“欧共体计算机软件保护指令”第7条即规定，成员国应当禁止任何人为商业性目的破解或除去计算机软件的技术装置。〔14〕美国“通讯法”第605条和1993年的《北美自由贸易协定》第1707条，禁止对加密的卫星传输节目和信号解密。而美国1992年的“家用录音法”则规定，为保护数字化录音制品和音乐作品，禁止对管理批量复制的系统和程序进行规避。〔15〕当然，这些对于技术措施的保护都是零星的，针对某些特定情形制订的。只是随着国际互联网的发展和作品在网上的广泛传播，对技术措施的保护才最终纳入了版权保护体系。

　　美国1995年的白皮书详细论述了保护技术措施与版权保护的关系。它首先指出，由于侵权的容易和保护的困难，版权人不得不借助于技术措施来保护作品。然而，版权人所使用的技术措施又可以被其他的技术所破解，所以又必须对技术措施给予保护。白皮书建议，在美国版权法中增设一章，将有关技术措施的保护规定于其中。根据建议，禁止进口、制造和发行任何设置、产品、零件或服务，只要其主要目的或效果是用于避开、绕开、消除、静化或规避版权人防止或禁止他人侵犯其专有权的任何程序、设置、机制或系统。由此看来，白皮书对于技术措施的保护是从设备(设置、产品、零件）和行为（避开、绕开、消除、静化或规避)两个方面来保护技术措施的。白皮书还指出，有关的规定虽然不能消除保护措施被破坏的风险，但可以减少这种风险，而这又有助于版权人保护自己的作品。

　　白皮书有关技术措施保护的论述产生了很大的影响。在世界知识产权组织制订《版权条约》和《表演和录音制品条约》中，美国对技术措施予以保护的建议，都是从设备和行为两个方面提出的。但由于参加外交会议的各国代表团意见不一，最终通过的条约仅从行为的方面规定了对技术措施的保护。《版权条约》第11条规定：缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律救济，制止对作者为行使本条约或伯尔尼公约所规定各项权利而使用的，就其作品限制未经作者授权或法律许可的行为的技术措施加以规避。”在这里，条约要求缔约方制止的，是对技术措施加以规避的行为，而没有提到使该种行为得以实施的设备。《表演和录音制品条约》第18条也有类似规定。

　　欧盟的有关指令和日本对于著作权法的修订，都没有仅仅停留在禁止“行为”的要求上。欧盟委员会2000年6月9日通过的〈版权指令草案》第6条规定了成员国关于技术措施的义务。其第1款规定，成员国应规定适当的法律保护，制止对任何有效的技术措施予以规避的行为。第2款则从设备的方面做出了规定：成员国应提供适当的法律保护，制止制造、进口、发行、销售、出租、做广告以销售或出租、或以商业性目的拥有设备、产品或零件，或提供服务”，只要它们可以用于规避任何有效的技术措施。日本在1999年6月对著作权法的修订中，也从设备和规避行为两个方面规定了对技术措施的保护。

　　美国《数字化时代版权法》对技术措施的保护又不同于欧盟和日本的规定。从结构上来看，首先是从访问作品和行使权利两个方面对技术措施的保护做了规定。所谓访问作品的角度，是指有效控制他人访问自己作品的技术措施。在参众两院对法案的说明中，又称为防止他人访问受保护内容的技术措施。这是美国版权法第1201条（a)款的规定。所谓行使权利的角度，是指有效防止他人行使版权人权利（即复制、发行、演绎、表演和展览等权利)的技术措施。这是美国版权法第1201条(b)款的规定。

　　事实上，这两个角度并无本质的区别，它只是便于版权人或从访问作品的角度，或从行使权利的角度保护已经设置的技术措施。同时，从两个角度进行规定，也可以防止对技术措施保护中某些内容的遗漏。

　　从访问作品或行使权利的角度出发，《数字化时代版权法》又进而从行为和设备两个方面规定了对技术措施的保护。

　　美国版权法第1201条(a)款规定：任何人不得规避有效控制受本卷保护作品之访问的技术措施。”(2)“任何人不得制造、进口、向公众推销、提供或者运送任何技术、产品、服务、设备、零件或部件，其(A)设计、生产的主要目的是规避有效控制受本卷保护作品之访问的技术措施；（B)除了规避有效控制受本卷保护作品之访问的技术措施，只有有限的商业意义或用途；（C)由某人或在某人之授意下上市，并且知道可用于规避有效控制受本卷保护作品之访问的技术措施。其中的第（1)项是关于规避行为的规定，第(2)项是关于设备的规定。

　　美国版权法第1201条(b)款规定：任何人不得制造、进口、向公众推销、提供或者运送任何技术、产品、服务、设备、零件或部件，其(A)设计、生产的主要目的是规避技术措施所提供的保护，而且该技术措施是为了有效保护版权人依据本卷就作品或其一部分所享有之权利；（B)除了规避技术措施所提供的保护，只有有限的商业意义或用途，而且该技术措施是为了有效保护版权人依据本卷就作品或其一部分所享有之权利；（C)由某人或在某人之授意下上市，并且知道可用于规避技术措施所提供的保护，而且该技术措施是为了有效保护版权人依据本卷就作品或其一部分所享有之权利。”这虽然是从设备的角度规定了对技术措施的保护，但所列举的三种情形又都是针对规避的行为而言的。

　　除此之外，《数字化时代版权法》还详细规定了保护技术措施的例外。主要有以下几种。

　　1.政府的执法、情报等活动。对技术措施的保护，并不禁止政府机构及其雇员所从事的经合法授权的调查、保护、信息安全或情报活动。其中的“信息安全”是指发现和纠正政府计算机、计算机系统和计算机网络的脆弱之处，从而保护美国的国家安全和经济安全。

　　2.反向工程。对于合法获得的计算机软件，可以破解其控制访问的技术措施，但其目的必须是发现或分析该软件与其他软件的兼容性。

　　3.加密研究。为了提高加密技术水平或促进加密产品的开发，在法律规定的某些特定条件下，可以研究和分析加密技术中的弱点和薄弱之处。

　　4.安全测试。如果说加密研究是为了保障信息的安全，对有关的技术措施加以测试也是为了信息安全。所谓安全测试，是指为了检测、查清和纠正计算机系统或网络的缺点、薄弱之处，可以用有关的技术措施访问某计算机系统或网络。

　　自《数字化时代版权法》颁布以来，已经产生了一些有关技术措施保护的案例。了解这些判例，将有助于我们理解上述的法律规定和美国对技术措施的保护。这里仅举两个典型判例略作说明。

　　在2000年1月由华盛顿州西区联邦法院判决的“瑞尔网络公司诉流盒公司”一案中，〔21原告拥有一种声乐播放软件“瑞尔演奏者”（RealPlayer),其中米用了一种被称为“秘密握手”（secrethandshake)的控制访问机制。根据该机制，当访问者试图访问某一作品时，服务器要求提供版权人授权的信息和程序;如果服务器认可了有关的信息，就会以信息流的方式(streamingformat)向访问者传送所要求的作品，包括音乐作品。“秘密握手”传输‘信息流”的方式有两种，即可以下载复制的和不能下载复制的，由一个“复制开关”（CopySwitch)加以控制。版权人在通过“瑞尔网络公司”的服务器提供作品时，大多选择了不能下载复制的方式。被告则通过反向工程获得了“瑞尔演奏者”软件中“秘密握手”机制的密码，并将密码纳入了自己生产的收录机中。因而，当被告的收录机与原告的服务器相连接时，服务器就以为是在与“瑞尔演奏者”相连接，从而使得收录机访问了服务器中的作品。而且，被告的收录机还会忽视“复制开关”，不论版权人的选择是什么都可以下载复制作品。法院经过审理判决，被告通过破解“秘密握手”的密码规避了原告控制访问作品的技术措施，违反了版权法第1201条(a)款的规定;通过绕开“复制开关”，规避了防止他人行使复制权的技术措施，违反了版权法第1201条(b)款的规定。最后，法院下令禁止被告发行其收录机。

　　在2000年2月由纽约州南区联邦法院判决的“环球影视城诉雷莫迪斯等”一案中，原告为环球影视城等8家电影公司，他们通常是先以影剧院上映的方式发行电影，然后再以录像带和DVD等家庭录像片的方式发行电影。由于DVD中的电影是数字化的，很容易被他人非法复制发行，原告采用了一神‘内容扰频系统”(ContentScrambleSystem,CSS)的控制访问系统。根据CSS，只有在含有解密钥匙的DVD机或计算机驱动器中，DVD盘才可以被观看。DVD盘的销售量每星期约100万张以上。1999年10月，挪威的一名少年开发了一种软件，可以解开CSS系统的密码，从而访问、下载、复制和发行DVD盘中的内容。一时之间，包括被告在内的许多网络服务商和网站都在发行或提供DeCSS软件。法院认定，DeCSS破解了版权人控制访问其作品的CSS系统，而且除了破解CSS没有其他的商业意义;被告提供或发行DeCSS软件违反了版权法第1201条(a)(2)(B)的规定(制造、进口、销售、提供任何技术、产品、服务、设备、零件，除了规避有效控制作品访问之技术措施外没有其他商业价值或意义)。

　　非常有意义的是，法院在判决中还逐一否定了被告提出的“反向工程”、“加密研究’和“安全测试”的辩解。关于反向工程，被告提出DeCSS是为了使“林克斯操作系统”（LinuxSystem)与DVD盘兼容，因而符合反向工程的例外。法院从三个方面进行了反驳。首先，被告没有提供他们进行过反向工程的证据。事实上，该软件是由一名挪威少年开发的。其次，DeCSS不仅可以在“林克斯操作系统”下运行，还可以在几乎所有的操作系统下运行，因而不能说让“林克斯操作系统”与DVD盘兼容是其“唯一目的”。最后，也是最重要的，反向工程的例外只允许对计算机软件进行反向工程，但不允许规避控制作品访问之技术措施。所以，反向工程的例外不适用于本案。关于“加密研究”，法院认为，在确定某人是否从事真诚的加密研究时，应当考虑一系列的因素。如加密研究的成果是以增进加密技术知识的方式扩散，而不是促进侵权;某人是否在从事合法的研究或就合法获得的作品进行研究;研究的成果是否及时通报给了版权人等。法院认为，被告没有提供证明这些因素的证据，甚至没有证据表明是被告们从事了加密研究，更不要说是真诚的加密研究。显然，被告只是以促进侵权的方式发行了DeCSS软件。有关证据表明，被告也没有获得版权人的从事加密研究的许可，更没有将DeCSS的结果提供给版权人。所以，加密研究的例外不适用于本案。关于“安全测试”，法院指出，根据第1201条j款，只有在计算机系统或网络系统之所有人或操作者的授权下，才可以测试某计算机、计算机系统或网络。而有关的证据表明，DeC?SS与检测计算机、计算机系统或网络毫无关系。原告没有授权被告从事有关活动，被告也没有寻求原告的授权。所以，安全测试的例外也不适用于本案。

　　三、版权管理信息

　　版权管理信息，又称权利管理信息，是有关作品名称、版权保护期、版权人、作品使用条件和要求的信息，可以随着作品在网上的传输而显示出来，向他人表明作品目前的法律状态和使用的条件或要求。显然，这些信息对于权利人实现其经济利益来说是非常重要的。

　　严格说来，版权管理信息不是直到有了网络以后才产生的东西。印刷物版权页上有关作者、出版日期的信息，就可以视为一种版权管理信息。然而，网络环境中的版权管理信息又有其独特的意义。这是因为，网络环境中的版权管理信息专指以数字化形式出现的信息。这种信息虽然对于权利人经济利益的实现非常重要，但又很容易被他人伪造、篡改和消除，从而造成对权利人的极大损害。例如，在印刷出版物的情况下，要想改变作者的名称或出版日期，不仅要一本一本去改，还会留下明显的痕迹。而在网络环境下，只要使用计算机上的键盘就可以轻易而不留痕迹地改变有关版权人、出版日期、使用条件等信息，甚至删除某些信息。

　　正是基于以上的原因，在世界知识产权组织制订两个新条约的过程中，各国代表都同意制订有关的规定，对权利管理信息予以保护。《版权条约》第12条规定：缔约各方应规定适当和有效的法律救济办法，制止任何人明知、或就民事救济而言有合理根据知道其行为会诱使、促成、便利或包庇对本条约或《伯尔尼公约》所涵盖的任何权利的侵犯而故意从事以下行为：（1)未经许可除去或改变任何权利管理的电子信息；（2)未经许可传播、为传播而进口、广播、或向公众传播明知已被未经许可除去或改变权利管理电子信息的作品或作品的复制品。”《表演和录音制品条约》第19条就表演和录音制品也做出了相同的规定。两个条约还对权利管理信息的内容作了具体的界定。《版权条约》第12条说，权利管理信息是指“识别作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息，或有关作品使用的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或代码，各种信息均附于作品的每件复制品上或在作品向公众进行传播时出现。《表演和录音制品条约》第19条就表演和录音制品也有相同的界定。

　　美国在1995年9月的白皮书中就提出了对版权管理信息的保护，1998年10月通过的《数字化时代版权法》又详细规定了对版权管理信息的保护。^23〕概括起来，美国对版权管理信息的保护有两个突出特点。

　　第一，版权管理信息是为了促进作品的使用，与作者的精神权利无关。在重视作者精神权利的某些大陆法系国家中，往往认为权利管理信息，尤其是其中有关作者名称、作品名称的信息，与作者的精神权利密切相关。例如，1999年6月修订的日本著作权法就是将权利管理信息与著作者人格权、著作权和邻接权放在一起来予以保护的。该法第113条第3款规定：与权利信息有关的下述行为，视为侵犯了著作人格权、著作权和著作邻接权。其中所列的三种情形是：（1)故意附加虚假权利管理信息；（2)故意除去或改变权利管理信息；（3)传播、为传播而进口、为传播而拥有明知带有虚假权利管理信息的作品或唱片，明知权利管理信息已被除去或改变的作品或唱片。而在不重视作者精神权利的英美法系国家，尤其是在美国，则认为权利管理信息只与作者的经济权利或作品的使用有关。例如，美国1995年9月的白皮书指出：在信息高速公路上，版权管理信息将成为作品的某种形式的授权盘，使用者通过它可以获得有关作品的重要信息。在国家信息基础设施上，对于消费者能够发现并获得授权从而使用享有版权的作品来说，这类信息的准确性就是至关重要的。可靠的信息将促成有效的授权，并降低享有版权作品的授权使用的办理费。由此看来，白皮书所提出的对版权管理信息的保护，完全是从作品使用的角度来说的，与作者的精神权利无关。事实上，这也正是美国版权法中的基本指导思想之一。