科技、经济、法律协调机制中的知识产权法（上） 　　(2)

　　第四，以知识产权名义实现权利制度的体系化。从古代罗马法到近代民法，所设定的财产权利制度概以有体物为核心展开。在罗马私法体系中，罗马人以"物"作为客体范畴(主要是有形的物质客体一有体物，也包括无形的制度产物一无体物）在此基础上设计出以所有权形式为核心的"物权"制度，建立了以物权、债权为主要内容的"物法"体系。1804年的《法国民法典》与1896年的《德国民法典》，或承认无体物，但专指具有财产内容的抽象权利;或以有体物为限，没有无体财产的概念。一句话，诸如著作权、专利权、商标权等新型民事权利制度未能进入传统民法典的体系范围。〔9〕知识产权是人们基于自己的智力活动创造的成果和经济管理活动中的标记、信誉而依法享有权利，是一个属于民法范畴但又相对独立的权利制度体系。将一切来自知识活动领域的权利概括为"知识产权"，最早见之于17世纪中叶的法国学者卡普佐夫，后为著名比利时法学家皮卡第所发展。皮卡第认为，知识产权是一种特殊的权利范畴，它根本不同于对物的所有权。"所有权原则上是永恒的，随着物的产生与毁灭而产生与终止;但知识产权却有时间限制。一定对象的产权在每一瞬息时间只能属于一个（或一定范围的人-共有财产）使用知识产品的权利则不限人数，因为它可以无限地再生。"〔10〕知识产权学说以后在国际上广泛传播，得到世界上多数国家和众多国际组织的承认。

　　上述诸要素，是历史与逻辑的统一，其间既有着历史发展的客观规律，又有着内在逻辑的联结关系。回溯西方发达国家创建知识产权制度的历程，确乎存在着一条连结科学、经济、法律一体化发展的清晰轨迹:社会生产的科技化-科技成果的商品化4知识商品的产权化^权利制度的体系化。从推动社会进步的角度说来，这一基本线路就是科技发展-经济增长-法制进步的历史进程。

　　二、财产的"非物质化革命"与知识产权的制度安排

　　无体物、无形财产与知识财产是知识产权理论的基本范畴。知识产品财产化与知识财产法律化，带来了私法领域财产的非物质化革命。以法律的名义保护知识产权，需要有新的观念突破，新的理论建构，新的制度设计。这些无不蕴含着对传统财产权制度的冲击与挑战。

　　第一，知识产品财产化与传统物化财产结构的矛盾。自罗马法以来，人们基于财产的主要构成限于有体物的认识，设定了物质化的财产权利制度。在客体物构成中，有体物固然包括有形之动产与不动产，无体物亦指以实在之物为对象的财产权利，可以说传统的物与物权制度即是物质化的财产结构。随着商品经济的发展，在社会财产的构成中，出现了所谓抽象化、非物质化的财产类型，人们对财产与物的概念有了新的认识。美国学者写道：19世纪时法院开始意识到，一些无形财产的价值并不一定能与商业场所或有形的商业附属物相联系。在多数案件中，保护当事人的无形财产比保护有体物更重要，换言之，在许多场合中，要保护的根本不是什么"物"而是价值。〔11〕〕在资本主义市场中，主要是两类财产具有非物质化特点：一是实在之物抽象化，即债券、股票、保险单等。英国学者詹克斯认为这是一种与其最初形态完全不同的动产。这种动产的价值并不取决于它的自然性质，而是取决于它的法律性质。〔12〕在现实交易中，有价证券的交付，即意味着一定数量的物件或货币的交付，即有形物品被抽象化了。二是精神之物"定在"化，即知识、技术、信息等。黑格尔认为，此类精神产品是精神内在的东西，但可以通过一定形式的"表达"而取得外部的"定在"，即精神产品可以有"直接性"和"外在"的载体。〔13〕〕在社会劳动产品类型中，知识产品与物质产品不同，它虽具有内在的价值和使用价值，但没有外在的形体。应该进一步指出，作为精神内在的知识，往往都有一定形式的外部"定在"(即载体)但它们两者有着不同的财产意义。智力劳动的创造物之所以称为"知识"财产，在于该项财产与各种信息有关，但并不体现在表达信息的有形载体之中。〔14〕

　　第二，知识财产的"权利束"组合与传统单一财产权利形式的反差。传统的民法学理论依权利的内容，将民事权利最概括地分为财产权与非财产权。〔15〕古代罗马法所创制的所有权及其他物权、家长权及其他身份权，近代德国民法、瑞士民法所规定的一般人格权无不归类于上述两类范畴。所有权是为最典型、最重要的财产权，其客体为有形之动产或不动产，不问客体物的内容、性能、用途、价值如何，所有权有对不同客体物所享有的占有、使用、收益和处分的基本权能是一样的。将所有权称之为单一财产权利形式，有两层含义:一是该项权利之性质的单一性(单纯财产性权利）二是该权利之权能的类型化（占有、使用、收益、处分的基本权能)。知识产权是一种新型的民事权利，诸如著作权、商号权、商誉权等具有财产权与人身权的双重内容。因此，"简单地将这些权利归于财产权或非财产权都不妥当，于是就在财产权与非财产权之外，建立一类混合性的权利。"〔16〕〕现代意义上的知识产权是一个"权利束"（abundleofrights)〔17〕这即是说，它不是单一的、整块的现象概念，而是一系列独立和特殊利益的组合。〔18〕在某项知识产权的概括名义下，各项权能相互独立、内容各异。这些丰富多采的权能共同组成了具有最大包容性的某一知识产权。例如著作权含有复制权、发行权、展览权、播放权、出租权、改编权、翻译权等多项权能，而制造权、使用权、销售权、进口权、转让权、许可权构成了专利权的完整内容。上述各项权能都是设定在同一知识产品之上的，它完全背离传统财产法的"一物一权主义"原则，使得同一知识产品拥有若干权利主体的情形普遍存在：（1）某类权利主体对其知识产品享有财产权利又享有人身权利时，发生继受取得的只能是其中的财产权利，而人身权利仍为原创造者享有；（2)某类知识产权仅是不完全转让的，继受主体只能在约定的财产权项上享有利益，从而发生多个主体共同使用某一知识产品的情况；（3)某类知识产权的转让在不同地域范围进行时，由于地域性的原因，若干受让人只能在各自受让的区域范围内行使权利。

　　第三，知识产权本质属性与传统财产所有权基本特征的差异。古典物权法理论将绝对性、排他性与永续性概括为财产所有权的三大基本特征，强调所有权在整个物权制度的中心地位。从罗马法到近代民法，都对所有权作出了绝对的保护;所有者对物的所有权不仅可以终其一生，而且还延伸到最后;所有者对其所有物得直接支配，并对抗一切人。可以说，在古典所有权理论及近代民事立法中，所有物所涉及的领域，是一个绝对化的私的领域。早期的知识产权保护理论，试图以传统的所有权框架来涵盖非物质形态的精神产品。18世纪的欧洲大陆国家曾流行着保护知识、技术的"精神所有权"学说，这种权利被理解为一种排他的、可对抗一切人的权利，是所有权的一种。但从所有权的原来含义来讲，上述权利并非是真正的所有权。〔19]与罗马法以至近代民法关于私的所有权无限制保护原则不同，知识产权制度在其建立之初，即是在保护创造者权利的基础上寻求个人私益与社会公益的某种平衡。1709年的《安娜法令》强调对作者权利的保护，但对其他主体的利益以及公共利益也给予了必要的关怀。《安娜法令》设定了一个"文学艺术的公共领域"（thepublicdomainforliterature),它来自三个方面的规定:(1)创作是新作品取得著作权的必备条件（以保护现存作品不被出版商收回）（2)对著作权保护有一定期限（以对抗出版商永久著作权主张，保证作品在一定期限后为社会自由使用）（3)著作权所有人在印刷出版和出售方面享有有限的权利（即著作权穷竭)。公共领域"的规定，无疑是一道划分公共利益与个人利益各自范围的分水岭。1787年美国宪法的制定者以根本法的形式规定了著名的知识产权保护"三P"原则：（1)"促进知识"(thePromotionoflearning)即知识产权法的立法目标在于促进知识传播和文化发展；（2)公共领保留"(thePreserva

tionofthepublicdomain)即知识广权被限制在一'定时间和范围之内；（3)"保护创造者"（theProtec-tionoftheauthor),即宪法赋予创造者对其智力成果以专有权。由上可见，知识产权是一种私的权利，但并不是绝对化的私权。与传统财产所有权的基本特征相比较而言，知识产权表现了有条件的独占性、有限制的排他性与有限定的时间性。

　　知识财产的法律制度或说是知识产权制度的建立，是罗马法以来财产权领域中的一场深刻的制度创新与变革。但是这一制度创新并没有完全离开罗马人所构建的私法基础，而制度变革在保留两大法系法律传统的同时表现了逐步趋同的时代潮流。

　　知识产权的罗马法基础。古罗马没有一部现代意义上的知识产权法，但是所留下的私法原理与规则，为我们解释知识财产法律化提供了重要的思想资料。它主要表现在三个方面:一是无体物与无形财产理论。罗马法意义上的无体物，概为人们主观所拟制的某种利益，并以能用金钱评价为条件，即是除所有权以外的具有财产内容的某种权利。"罗马法明确地将其财产法植根于形而上学的领域之中"，为财产的"非物质化"(dematerialized)提供了一些关键的概念性工具"。这即是说，具有财产意义的物件，它可以是表现为物质形态的有体物，也可以是人们主观拟制的无体物。需要指出的是，罗马法上的无体物是一种作为社会工具的制度产品，而知识产权的客体则是一种作为社会资源的知识产品，两者具有非物质性的共同特征，但它们具有不同的性质。二是公共物理论。罗马法明确了为公共使用目的而划分的几类财产，它们分别是"公有物publicae)和"共有物"（escommunes)。盖尤斯认为，上述物件不能被看作任何一个人的财产，它们为社会中的所有人共同享有。罗马法上的公共物理论被看作是知识产权"公共领域'赖以建立的思想基础。由于公共领域的出现，使得知识、技术、信息分为专有知识产品与公共知识产品两大部分，后者包括不受知识产权保护而由公众自由使用的知识产品和知识产权保护期届满而进入公共领域的知识产品。〔24〕三是无体物的转让。无体物的转让不能米用"交付"(traditio)的方法，为此罗马人创制了"拟诉弃权"（Cessioinjure)即米用模拟确认所有权的诉讼而取得所有权的方式，又称"法庭让与"，其方式主要适用于无体物（如继承权、地役权等）的转让。"拟诉弃权"作为所有权取得方式，其显著特点在于它的公开性与程序化。这一理念与现代法中知识产权转让的原则是相同的，即知识产权的出让须采取书面形式及其他法定形式，且应由主管机关进行登让或审核。[26]因此，罗马法将公开性与程序化作为财产权转让的特别规制，对后来的知识产权贸易是有着借鉴意义的。

　　大陆法系国家关于知识财产的立法思想。资产阶级革命后的大陆法系国家以法典为工具，实现了私权制度的体系化。法国民法继承并发展了罗马法的传统，将财产分为有形财产(有体物)与无形财产(无体物)，〔27]同时扩展了无形财产的范围。其中，除了民法典所规定的债权、股东权外，还包括现实生活中普遍存在并时常更新的知识产权。在立法技术上，知识产权本归类为动产物，但随着知识财产的价值日益为人们所重视，这一新型财产权利又被划归到更具重要价值的不动产类别中。〔28〕德国民法在继受罗马法传统方面，形成了不同于法国民法的德意志民族风格。其民法理论不承认无体物，所谓物仅涉及有体物的概念。但在学说中，知识产品是知识产权法所规范的"无体物"。依德国学者的意见，知识产品也可视为一种无体物，但它不能归类于物权法的物的范畴之中，而仅是知识产权法所规范的客体。同时，根据动产与不动产的分类，对权利也可以适用动产的有关规则，因此，作为标的的权利具有类似动产的属性。在立法者看来，"物的所有权"与"权利的所有权"具有同等意义。可以说，在法理上，知识产权本身可以作为客体物看待。