集体经营性建设用地“同等入市”的法制革新(3)

时间:2015-10-09 10:50 来源:发表吧作者:温世扬点击: 次

　　五是流转风险防控体系。首先，严格用地审批程序。按照高效、稳定、风险抑制的要求制定标准，对参与集体建设用地流转的主体资质进行审核，并在最终的拿地环节对土地用途进行审查，确保其流转和使用符合国家政策和地区发展需要。其次，对流转进行多方监管。由政府、农户、项目代表组成监管机构，对农村集体建设用地的流转、资金运作、项目建设等进行监督管理，确保规范操作。最后，建立完善的农村社保体系。分散土地对农民的保障功能，减少农民流转土地的隐性成本，维护农村社会稳定，消除农民流转土地的潜在风险。?瑓瑠

　　( 四) 完善集体经营性建设用地( 使用权) 流转的配套制度集体经营性建设用地( 使用权) 流转制度并不是孤立存在的，其有效运行除有赖于该制度本身的科学设计外，还需要相关制度的协同作用。其中最重要的有以下几个方面:

　　一是集体土地征收制度的改革与完善。在“城市土地属于国家所有”和“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”的法制环境下，集体土地成为经营性建设用地的唯一合法途径就是土地征收，即“先征收后出让”。尽管《土地管理法》和《物权法》对土地征收都作了原则性规定，明确了“公共利益”和“补偿”这两项征收的实质条件，但由于缺乏具体的认定标准和严格的程序规制，征收制度往往被滥用，征收土地大量用于商业开发，沦为一些地方政府推行“土地财政”、与民争利的工具。地方政府的这种利益冲动，对集体经营性建设用地“同等入市”构成重大威胁，征收与“直接入市”将形成此消彼长的关系。集体建设用地使用制度改革的主流方向是彻底改变目前的征地供给模式，允许集体建设用地在不改变所有权的前提下直接进行市场化的流转，以市场化的方式使用集体建设用地。理想的状况是，征地的范围严格限制在公共利益目的范围内; 公共利益目的之外的使用集体建设用地的需要，则通过直接流转的方式满足，允许集体组织将其建设用地使用权以出让等方式进行流转，实行集体建设用地的市场化使用。?瑓瑡因此，作为《物权法》的重要配套制度，集体土地征收制度的改革与完善已刻不容缓。

　　改革并完善集体土地征收制度，应当在“抑公扬私”立法理念的指导下，在坚持协调发展原则和集体成员参与原则的基础上，系统考量公共利益、补偿标准、征收程序等立法内容。?瑓瑢具体改革措施包括但不限于: 通过严格界定“公共利益”进一步限缩征地范围; 明确房地一体征收、分别补偿制度; 通过协议价购程序弱化征地强制性; 构建征地无效与失效制度以遏制权力滥用; 通过补偿方式创新构建起长效补偿机制; 建立先补偿后腾地的事前补偿机制; 确立司法最终救济的征收解纷机制。?瑓瑣在这些措施中，对于完善集体经营性建设用地( 使用权) 流转而言，最为重要的是如何界定“公共利益”，以利进一步限缩征地范围，从而为集体建设用地“直接入市”创造条件。建议如下: 第一，鉴于我国现有的政治体制安排与法院功能设计，我国集体土地征收立法，应与2011 年国务院制定的《国有土地上房屋征收与补偿条例》类似，即采用列举兼概括式的公共利益界定方法，既比较严格地限制了公共利益的范围，又使之保持一定的张力，为公共利益的扩张留下必要的空间。?瑓瑤第二，在公共利益的判定程序方面，对一些重要的关系到人民群众重大利益的财产实行征收的，应当由县级以上人民代表大会决定是否符合公共利益。至于具体由哪一级人民代表大会决定，则根据建设项目涉及的利益范围来确定。

　　第三，为确保被征土地确实用于核准的公共利益项目，须对公共利益进行事后控制，一方面规划的制定和变更程序须严格，另一方面建立对违反公共利益用途的行为进行惩罚的机制。?瑓瑥

　　二是土地规划制度的完善。如上文所述，集体经营性建设用地入市流转是在服从土地规划和用途管制的前提下实现的，换言之，只有土地规划中确定的“集体经营性建设用地”才能依法流转。因此集体土地规划就成为集体经营性建设用地入市流转的前提和依据。《土地管理法》确立了土地利用总体规划制度，为土地利用总体规划的制定提供了基本规则。根据《土地管理法》及《土地管理法实施条例》，土地利用总体规划由各级政府制定?瑓瑦，具有行政行为之属性; 对于集体土地而言，土地利用总体规划实质上构成了对土地所有权行使的限制，即行政行为对私权的干预，其正当性固无疑义，但其行使应受到比例原则和利益平衡原则的规制，以维护相对人的正当权益。为此，集体土地规划制度应从以下几个方面加以完善:

　　第一，集体经营性建设用地的规划面积扩容。在现行土地管理法制下，集体经营性建设用地仅限于农村集体经济组织用于兴办乡( 镇) 企业或者以土地使用权入股、联营等形式与其他单位、个人共同举办企业的集体建设用地。随着土地管理立法对集体经营性建设用地入市流转的一般性认可，经营性建设用地在集体土地利用规划中必须突破上述限制，故其在集体土地中的面积占比也需要提高。

　　第二，规划编制程序的完善。集体土地规划作为行政行为，对集体土地所有权的行使构成了实质性的限制，与土地所有人及其成员利益密切相关。然而，《土地管理法》关于制定土地规划的权力分配的条款，形成一种政府内部的封闭性权力体系结构。第3条明确宣示土地规划权全面归属政府，第18 条和第21 条则明确了具体的封闭方式，第24 条又把总体规划进一步分解为年度计划并在政府内部落实。这样，就完成了这种模式的权力体系设置: 所有的土地资源都在政府的规划之下; 下级的土地总体规划都必须依照上级的总体规划，并经过上级的批准; 年度土地计划依据总体规划，并经过上级批准。?瑓瑧这样的规划编制程序将土地所有人及其成员完全排除于程序之外，容易造成不公和制造不稳定因素。因此，其编制程序应引入“行政合同”理念，赋予集体成员参与权，反映相对人的合理诉求。对此，《城乡规划法》的相关规定已有所体现。?瑓瑨但是，现行立法对土地规划编制行为缺乏法律约束，编制程序民主性没有得到很好体现，规划决策水平和相关利益人权益得不到充分保障。因此，有必要制定一部专门的土地规划法律，明确土地规划编制程序，提高编制的民主性。或者，在制定专门的土地规划法律暂时有困难的情况下，可以通过《土地管理法》的修改来完善土地规划编制程序，增强规划的民主性，并在修改实施条例中予以细化。?瑓瑩

　　第三，相对人救济制度的构建。集体土地规划属“抽象行政行为”范畴，现行行政法未为相对人提供救济路径，显然有失公正。随着《行政诉讼法》的修订，行政行为的可诉条件已取消“具体行政行为”之限制，即对可诉行政行为不再从概念上作出区分，“明显不当”的“抽象行政行为”也具有可诉性。这一修正，为集体土地规划相对人救济制度的确立奠定了基础，土地规划立法中也应对集体土地规划行为的行政复议、行政诉讼作出规定。

　　第四，集体建设用地流转市场体系的构建。与农地( 承包经营权) 流转一样，集体建设用地流转需要依托一定市场条件的支持。为此，首先，需要搭建集体建设用地交易平台，如建立农地产权交易所或交易中心，为交易信息的汇集和发布提供场所，为流转双方提供一个公开公平的缔约平台。其次，要完善集体建设用地价值评估机制，培育土地资产评估机构，确立集体建设用地价格依据与评估标准，构建集体建设用地的价值评估体系。再次，要完善与集体建设用地流转相关的信息中介服务、法律咨询服务、融资和保险等金融服务。

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